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国家税务总局关于印发《关联企业间业务往来预约定价实施规则(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 09:19:55  浏览:8955   来源:法律资料网
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国家税务总局关于印发《关联企业间业务往来预约定价实施规则(试行)》的通知

国家税务总局


国家税务总局关于印发《关联企业间业务往来预约定价实施规则(试行)》的通知
国税发[2004]118号

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
  现将《关联企业间业务往来预约定价实施规则(试行)》及其各种文书样式(见附件)印发给你们,请遵照执行。在执行中遇有问题,应及时报告总局(国际税务司),以便研究解决。
  附件:
  1.预约定价会谈记录
  2.预约定价安排正式会谈通知
  3.预约定价安排正式书面申请
  4.预约定价安排正式书面申请延期报送报告
  5.关于预约定价安排正式书面申请延期报送的复函
  6.审核评估初步结论
  7.审核评估延期通知
  8.审核评估初步结论报审表
  9.预约定价安排(参照文本)
  10.预约定价安排(草案)呈批表
  11.预约定价安排续签申请
  12.关于预约定价安排申请续签的复函
  13.预约定价安排续签审批表
  14.预约定价安排执行期间变更报告
  15.预约定价安排工作联系单
国家税务总局
二○○四年九月三日

附:


关联企业间业务往来预约定价实施规则(试行)


第一章 总 则

  第一条 根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称税收征管法)第三十六条及其实施细则(以下简称税收征管法实施细则)第五十一条至五十六条的规定,以及中国政府与有关国家政府间签订的税收协定的有关规定(以下简称税收协定),为规范关联企业间业务往来预约定价的税收管理程序,特制定本规则。
  第二条 本规则适用于关联企业间业务往来预约定价的税收管理。关联企业间业务往来预约定价的税收管理是指,纳税人与其关联企业间在有形财产的购销和使用、无形财产的转让和使用、提供劳务、融通资金等业务往来中,申请预先约定关联交易所适用的转让定价原则和计算方法,用以解决和确定在未来年度关联交易所涉及的税收问题时,各级主管税务机关和纳税人按照自愿、平等、守信原则,依本规则所进行的会谈、审核和评估、磋商、预约定价安排的拟定和批准,以及监控执行等项具体管理工作。
  第三条 本规则所称各级主管税务机关是指设区的市、自治州以上税务局。具体实施由设区的市、自治州以上税务局内设立的国际(涉外)税收管理机构或者其他相关税务管理部门办理。
第二章 预 备 会 谈

  第四条 主管税务机关应当在同意纳税人正式提出预约定价安排申请前,根据纳税人的书面要求,与纳税人就预约定价的安排、以及达成预约定价安排需要研究、分析的范围等问题,进行预备会谈。预备会谈的时间、地点、具体内容等事项,由双方确定。
  第五条 在预备会谈可能的预约定价安排时,纳税人应当在向主管税务机关提交书面要求的同时,就以下内容,提出初步书面建议和意见。
  1.实施程序方面:
  (1)预约定价安排的建议;
  (2)预约定价安排期限;
  (3)准备提交的文件、资料;
  (4)预约定价安排批准后的报告和监控;
  (5)是否通过预约定价安排解决以前年度的税收问题等。
  2.具体内容方面,主要应当包括:
  (1)有关的关联企业情况;
  (2)以前年度的税务审计情况;
  (3)预约定价安排涉及到的有关经营活动情况的说明;
  (4)境内、境外的关联交易情况;
  (5)功能和可比性分析(包括市场状况、可获取的可比定价信息分析);
  (6)对可比信息调整因素的考虑;
  (7)建议采用的转让定价原则和计算方法,以及其符合公平交易原则的理由;
  (8)拟选用的转让定价原则和计算方法所基于的假设条件;
  (9)可能出现的双重征税等问题,包括涉及税收协定相互磋商程序的可能性;
  (10)其他需要说明的情况。
  第六条 在预备会谈可能的预约定价安排时,主管税务机关应当自收到纳税人的书面要求及其初步建议和意见之日起20日内书面答复纳税人。若不同意纳税人的书面要求,应当答复时说明理由;若同意纳税人的书面要求,应当就以下内容予以说明。
  1.实施程序方面:
  (1)有关预约定价安排的可行性;
  (2)有关预约定价安排协商各阶段的预期时间安排、包括基本要求、审核评估和时限的一般规定和原则;
  (3)需要说明的其他程序问题。
  2.具体内容方面,主要说明:
  (1)预约定价安排适用的范围;
  (2)根据有关税收协定的规定,预约定价安排相互磋商达成一致的可能性;
  (3)按不同关联交易类型,应当分别提供的分析和评估资料;
  (4)审核和评估时间;
  (5)预约定价安排批准执行后,双方的义务和责任等。
  第七条 在预备会谈阶段,凡涉及税收协定的双边或多边预约定价安排的,应当将预备会谈的情况及时、完整地书面报告国家税务总局。经过预备会谈,若双方达成一致意见,主管税务机关应当自达成一致意见之日起15日内以书面形式通知纳税人,可以就预约定价安排的相关事宜进行正式谈判。在预约定价安排正式谈判后和预约定价安排签订前,主管税务机关和纳税人均可中止谈判。
第三章 正 式 申 请

  第八条 纳税人应当在接到主管税务机关可以就预约定价安排的相关事宜进行正式谈判通知之日起3个月内,向主管税务机关提出实行预约定价的正式书面申请。若涉及双边或多边预约定价的正式书面申请,纳税人应当同时上报国家税务总局。如因下列特殊原因,纳税人需要延长提出正式书面申请期限的,可以向主管税务机关提出延期报告:
  1.需要特别准备某些方面的资料;
  2.需要对资料作技术上的处理,如文字翻译等;
  3.其他非主观原因。
  主管税务机关应当自收到纳税人预约定价安排正式书面申请延期报告后15日内,对其申请延期事项做出书面答复。逾期未做出答复的,视同主管税务机关已同意纳税人有关延期的申请。
  第九条 纳税人向主管税务机关提出实行预约定价安排正式书面申请的内容,至少应当包括:
  1.相关的集团组织、公司结构、关联关系、关联交易情况;
  2.纳税人近三年财务、会计报表资料,产品功能和财产(包括无形财产和有形财产)的资料;
  3.预约定价安排所涉及的关联交易类别和纳税年度;
  4.关联企业间的职能、功能和风险划分;
  5.是否涉及税收协定的双边或多边预约定价安排;
  6.预约定价适用的转让定价原则和计算方法考虑,以及支持这一原则和方法的功能分析和可比性分析,拟选用的转让定价原则和计算方法的假设条件;
  7.市场情况的说明,包括行业发展趋势和竞争环境;
  8.预约期间的年度经营效益预测和规划等;
  9.有关关联企业合作的态度,能否提供有关其交易、经营安排及财务成果方面的信息;
  10.是否涉及双重征税等问题;
  11.涉及境内、外有关法律、税收协定等相关问题。
  上述应当提供的资料,纳税人按税收法律、法规已报送的除外。
  上述申请内容所涉及的文件资料和情况说明,包括能够支持拟选用的定价原则、计算方法和能证实符合预约定价安排条件的所有文件资料,纳税人和主管税务机关均应妥善保存。
第四章 审 核 与 评 估

  第十条 主管税务机关应当自收到纳税人提交的实行预约定价安排正式书面申请及所需文件、资料之日起5个月内,进行审核和评估,并可根据审核和评估的具体情况向纳税人或其税务代理提出咨询,要求其补充有关资料,以形成审核评估结论。如因特殊情况,需要延长审核评估时间的,应当及时书面通知纳税人,所延长期限不得超过3个月。涉及税收协定的双边或多边预约定价安排,超过上述延长期限的,由双方协商确定。
  第十一条 主管税务机关对纳税人实行预约定价安排正式书面申请的审核和评估内容,至少应当包括:
  1.历史经营状况。 分析、评估纳税人的经营规划、发展趋势、经营范围等文件资料,重点审核可行性研究报告、投资预(决)算、董事会决议等;综合分析反映经营业绩的有关信息和资料,如财务、会计报表、审计报告等。主要考察历史、现实状况,找出影响企业经营的关键因素。
  2.职能及风险状况。分析、评估纳税人与其关联企业之间的业务往来中,在供货、生产、运输、销售等各环节以及在研究、开发无形资产等方面各自所拥有的份额,履行的职能以及在存货、信贷、外汇、市场等过程中所承担的风险。
  3.可比价格信息。分析、评估纳税人提供的境内、外可比价格信息,说明独立企业间业务往来作价和关联企业间业务往来作价的重大差别,并对影响交易的实质性差异进行调整。若不能确认可比交易或经营活动的合理性,应当明确纳税人须进一步提供的有关文件、资料,以证明其所选用的转让定价原则和计算方法公平地反映了被审核的关联企业间业务往来和经营现状,并得到相关财务、经营等资料的证实。
  主管税务机关要多方收集可比价格,包括利用已掌握的出口退税“口岸电子执法系统”出口退税子系统中的出口货物报送单数据分析、评估纳税人可比交易或经营活动的合理性。
  4.假设条件。分析、评估纳税人提出的所有能够支持或证明预约转让定价原则和计算方法的信息资料及其说明,要从宏观或微观(如政治、经济、法律、技术等)方面,分析其对行业盈利能力的影响、以及分析其对纳税人的经营战略、生产规模和生命周期的假设等方面的具体影响程度,以确定其是否具有合理性。
  5.转让定价原则和计算方法。分析、评估纳税人在预约定价安排中选用的转让定价原则和计算方法是否以及如何真实地运用于以前、当前和未来年度的关联企业间业务往来以及相关财务、经营资料之中,是否符合法律、法规的规定。
  6.预期的公平交易价格或利润值域。通过对确定的可比价格、利润加成比率、可比企业的交易等的进一步审核和评估,运用建议的转让定价原则和计算方法,测算出税务机关和纳税人均可接受的价格或利润值域,为最终确定预约定价安排建立基础。
  第十二条 主管税务机关对涉及税收协定的双边或多边预约定价安排,应当将审核、评估结论逐级上报国家税务总局审定。
第五章 磋 商

  第十三条 主管税务机关应当在形成审核评估结论之日起30日内,与纳税人就职能、风险、可比价格信息,假设条件、定价原则和计算方法以及公平交易值域等主要问题进一步磋商,相互沟通、论证,达成一致意见,并形成预约定价安排草案。涉及形成双边或多边预约定价安排草案的,应当逐级上报国家税务总局审定。
  第十四条 预约定价安排草案的内容,主要包括:
  1.相关的关联企业(安排包含的所有企业名称、地址等基本信息);
  2.涉及的关联交易及期间;
  3.条款设置与有效日期;
  4.转让定价方法(包括选定的可比价格或交易、定价原则和计算方法、预期经营结果范围等);
  5.与转让定价方法运用和计算基础相关的术语定义(如销售额、销售费用、毛利、净利等);
  6.假设条件;
  7.纳税人义务,包括年度报告、记录保存、假设条件变动通知等;
  8.安排的法律效力,文件资料等信息的保密性;
  9.相互责任条款;
  10.安排的修订;
  11.解决争议的方法和途径;
  12.消除双重征税;
  13.注意事项;
  14.生效日期;
  15.相关附件。
第六章 签 订 安 排

  第十五条 自主管税务机关与纳税人就预约定价安排草案内容达成一致之日起30日内,双方的法定代表人或法定代表人授权的代表正式签订预约定价安排。
  第十六条 预约定价安排一般仅适用于自纳税人提交正式申请年度的次年起2至4个未来连续年度的关联企业间业务往来,但如果纳税人提交预约定价安排正式申请的年度,其经营状况、关联交易类别,以及各种相关条件与即将签订的预约定价安排条款所述情况相同或类似,经主管税务机关审核批准,也可追溯适用于正式申请年度。
  第十七条 预约定价安排可以连续续签但不能自动续签。纳税人应当于原签预约定价安排执行期满前90日向主管税务机关提出续签申请,并同时提供可靠的证明材料,说明已到期的预约定价安排所述事实和相关环境没有发生实质性变化,并且一直遵守该预约定价安排中的各项条款和约定。主管税务机关应当自收到纳税人续签申请之日起60日内完成审核、评估和拟定预约定价安排草案,并按双方商定的续签时间、地点等相关事宜,与纳税人完成续签工作。
第七章 监 控 执 行

  第十八条 主管税务机关应当对与纳税人签订的预约定价安排的执行情况进行监控,并建立相关的监控管理制度。
  第十九条 在预约定价安排执行期内,纳税人必须完整保存与安排有关的文件和资料(包括账簿和有关记录等),不得丢失、销毁和转移;必须在纳税年度终了后4个月内,向主管税务机关报送执行预约定价安排情况的年度报告。年度报告应当说明报告期内经营情况,并证明已遵守预约定价安排的条款,包括预约定价安排要求的所有事项,以及是否有修改或实质上取消该预约定价安排的要求。如有未决问题或将要发生的问题,纳税人也必须在年度报告中予以说明,以便与主管税务机关协商是否更改、修订或终止安排。
  第二十条 在预约定价安排执行期内,主管税务机关应当定期(一般为半年)检查纳税人履行安排的情况。检查内容主要包括:纳税人是否遵守了安排条款及要求;为谈签安排而提供的资料和年度报告是否反映了纳税人的实际经营情况;转让定价方法所依据的资料和计算方法是否正确;安排中所描述的假设条件前提是否仍然有效;纳税人对转让定价方法的运用是否与假设条件前提相一致等。
  纳税人遵守了预约定价安排条款并符合安排条件,主管税务机关应当认可预约定价安排所述关联交易的转让定价原则和计算方法。如发现纳税人有一般违反安排的情况,可视情况进行处理,直至撤销安排。如发现纳税人存在隐瞒或拒不执行安排的情况,主管税务机关应当将终止安排时间追溯至预约定价安排实施第一年的第一日。
  第二十一条 在已签订并执行的预约定价安排的预约期内,如果发生实际经营结果不在安排所预期的价格或利润值域范围之内的情况,而且该情况不属于违反安排全部条款及要求,主管税务机关应当在报经上一级主管税务机关核准后,将实际经营结果调整到安排所确定的价格或利润值域范围内,并对安排中与该纳税人有关联业务往来的各方作相应调整。涉及税收协定的双边或多边预约定价安排的,应当逐级上报国家税务总局核准。
  第二十二条 在预约定价安排执行期内,如发生任何影响预约定价的实质性变化(例如,假设条件发生变化),纳税人应当在发生变化后15日内向主管税务机关书面报告,详细说明该变化对预约定价安排执行的影响,并附相关资料。由于非主观原因,可以延期报告,但延长期不得超过15日。主管税务机关应当在收到纳税人书面报告之日起30日内,予以审核和处理,包括审查变化情况、与纳税人协商修改预约定价安排条款、相关条件或根据实质性变化对预约定价安排执行情况的影响程度,采取合理的补救办法或中止预约定价安排等措施。当原预约定价安排中止执行时,主管税务机关可以和纳税人按本规则规定的程序和要求,重新协商新的预约定价安排。
第七章 附 则

  第二十三条 主管税务机关和纳税人在预约定价安排谈签或执行过程中,需要与本省其他地区以及跨省、自治区、直辖市和计划单列市的主管税务机关协调或共同谈签的(包括国家税务局或地方税务局),应当按以下程序,互通信息,商请协助或依序共同办理:
  1.本省、自治区、直辖市和计划单列市范围内的,由接受纳税人申请(包括预备会谈申请和正式申请)的主管税务机关直接商请有关地区主管税务机关(包括国家税务局或地方税务局)办理或报经省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局或地方税务局批准,依序共同办理。
  2.关联交易跨两个省、自治区、直辖市和计划单列市范围的,由接受纳税人申请(包括预备会谈申请和正式申请)的主管税务机关填写《预约定价安排工作联系单》,上报本省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局或地方税务局,由其与有关省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局或地方税务局联系办理。有关省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局或地方税务局应当在接到联系单后15日内,研究相关信息资料、协助方式、以及共同办理的可能性等,并给予书面答复。
  3.预约定价安排的谈签或执行,有下列情况之一的,应当逐级书面上报国家税务总局,由国家税务总局负责协调、督导或直接处理。国家税务总局应当按本条规定,及时处理和函复。
  (1)关联交易跨三个(含三个)省、自治区、直辖市和计划单列市以上的;
  (2)涉及境内、外的关联交易数额较大(指关联企业间年度业务往来收取或者支付价款、费用额达到或超过1000万元人民币以上的)或关联交易类型较多的;
  (3)涉及双边或多边预约定价安排的谈签、执行、续签、变更、修订、中止等情况的。
  第二十四条 各地国家税务局、地方税务局经过与纳税人协商一致或共同签订的预约定价安排,只要纳税人遵守了安排的全部条款及其要求,国家税务局、地方税务局均应当予以认可。若预约定价安排是纳税人与有关地区国家税务局和地方税务局共同签订的,在预约定价安排的执行中,纳税人应当按照本规则第二十条和第二十三条的规定,分别向有关地区国家税务局和地方税务局报送执行预约定价安排情况的年度报告和变化情况报告。有关地区国家税务局和地方税务局应当按照税收征管法实施细则第八十五条的规定,以及本规则第二十一条和第二十三条的规定,对纳税人履行安排的情况,实行联合检查和审核,具体联系、办理程序,按本规则第二十四条规定处理。
  第二十五条 主管税务机关与纳税人在预约定价安排预备会谈、正式谈签、审核、分析等全过程中所获取或得到的所有信息资料,双方均负有保密义务,并受到税法以及国家保密法有关规定的保护和制约。主管税务机关和纳税人的每次会谈(包括预备会谈和正式谈判),均应当对会谈内容进行书面记录,同时载明每次会谈时相互提供资料的份数和内容,并签印。若主管税务机关和纳税人经过预备会谈或正式谈判,不能就预约定价安排达成一致而终止会谈的,双方应当将在会谈中相互提供的全部资料退还给对方。
  第二十六条 主管税务机关与纳税人经过会谈、协商不能达成预约定价安排时,在会谈、协商过程中所获取或得到的非事实性信息(如各种提议、推理、观念和判断等)不得用于以后对该预约定价安排涉及交易行为的审计过程中。
  第二十七条 在预约定价安排的执行和解释中,如果主管税务机关与纳税人发生分歧,双方应当进行充分协商,协商不能解决的,可报上一级主管税务机关或逐级上报国家税务总局协调。对上一级主管税务机关或国家税务总局的协调结果或决定,下一级税务机关应当予执行。但若纳税人仍不能接受的,应当考虑中止安排的执行。
  第二十八条 涉及税收协定的双边或多边预约定价安排,按照税收协定的有关规定,需要启动缔约国双方主管当局相互协商程序的,由国家税务总局负责并制定相应程序。
  第二十九条 主管税务机关应当在与纳税人正式签订《预约定价安排》后五日内,以及《预约定价安排》执行中,发生变更、中止、撤销等情况后十日内,将《预约定价安排》正式文本及其相关变动情况的说明逐级上报国家税务总局备案。
  第三十条 本规则所述程序也适用于已实施的预约定价安排个别条款的修订。
  第三十一条 实施本规则所需各种文书、以及预约定价安排参照文本随同本规则同时执行。
  第三十二条 本规则由国家税务总局负责解释和修订。
  第三十三条 本规则自公布之日起执行。1998年4月23日国家税务总局印发的《关联企业间业务往来税务管理规程》(国税发〔1998〕59号)第48条与本规则有抵触的,以本规则为准。公布之日前,主管税务机关已与纳税人签订的预约定价安排可执行至期满。公布之日后,签订预约定价安排,或公布之日前执行期满需续签的预约定价安排,均按本规则执行。
附件1:

预约定价会谈记录

纳税人名称
    主管税务机关名称
   
会谈时间
    会谈地点
   
公司(企业)主谈人员(姓名、职务)
    主管税务机关主谈人员(姓名、职务)
   
公司(企业)其他人员(姓名)
    主管税务机关其他人员(姓名)
   
会谈内容:
   
   
   

   
   
   
   

   
   
   
   

   
   
   
   

   
   
   
   

   
   
   
   

   
   
   
   

   
   
   
   

   
   
   
   
主管税务机关主谈人员签名
    公司(企业)主谈人员签名
   
记录人签名
   

《预约定价会谈记录》填制说明

  一、《预约定价会谈记录》适用于主管税务机关与纳税人进行预约定价安排磋商、会谈时的记录(包括预备会谈、正式会谈等)。
  二、会谈记录应详细载明会谈内容、相互提供的资料份数和页数等。
  三、会谈记录应作密件使用和保存。
附件2:

预约定价安排正式会谈通知


税 字[20 ] 号

公司(企业):

  根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十六条及其实施细则第五十一条至五十六条,以及中华人民共和国政府与 国政府间签定并执行的税收协定的有关规定,考虑到你公司(企业)在预备会谈阶段表示能够提供并满足预约定价安排所需有关信息资料,经研究,同意与你公司(企业)就预约定价安排的相关事项进行正式谈判。

   
特此通知。

   
税务局(公章)

年 月 日


附件3:

预约定价安排正式书面申请

税务局:

  根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十六条、第九十一条及其实施细则第五十一条至五十六条的有关规定,按照你局 年 月 日送达我公司(企业)的《预约定价安排正式会谈通知书》( 税 字[20 年] 号)的要求,现就我公司(企业)与关联企业 的业务往来,提出预约定价安排的正式申请,请予签收。

   
附报资料:共 份 页
1.
2.
3.
.
.

公司(企业)名称:

(盖章)

法定代表人:

(盖章)

年 月 日


《预约定价安排正式书面申请》填报说明

  一、正式书面申请是根据《关联企业间业务往来预约定价实施规则》第三章的规定制定。
  二、填报正式书面申请至少应附报如下资料:
  1.相关的集团组织、公司结构、关联关系、关联交易情况;
  2.历年财务、会计报表资料,产品功能和财产(包括无形财产和有形财产)的资料;
  3.预约定价安排所涉及的关联交易类别,以及纳税年度;
  4.关联企业间的职能、功能和风险划分;
  5.是否涉及税收协定的双边(或多边)预约定价安排;
  6.预约定价适用的转让定价原则和计算方法考虑,以及支持这一原则和方法的功能分析和可比性分析,拟选用的转让定价原则和计算方法的假设条件;
  7.市场情况的说明,包括行业发展趋势以及竞争环境;
  8.预约期间的年度经营效益预测,以及规划等;
  9.有关关联企业合作的态度,能否提供有关其交易、经营安排及财务成果方面的信息;
  10.是否涉及双重征税等问题;
  11.涉及境内、外有关法律、税收协定的处理内容等相关问题。
附件4:

预约定价安排正式书面申请延期报送报告

纳税人名称
    法定代表人
   
财务负责人及联系电话
   

   

  申请
  延期
  报送
  的原
  因和
  理由
 

 

 

 

公司(企业)名称:
  (盖章)
  法定代表人:
  (签章)
  年 月 日


《预约定价安排正式书面申请延期报送报告》


填报说明

  一、本报告是根据《关联企业间业务往来预约定价实施规则》第三章的规定制定。
  二、纳税人应说明延期报送预约定价安排正式书面申请的具体原因及时限。
附件5:

关于预约定价安排正式书面申请延期报送的复函


税 字[20 ] 号

公司(企业)

  你公司(企业)于 年 月 日报送我局的《预约定价安排正式书面申请延期报送报告》收悉,经研究,现答复如下:

 

 

 

税务局:(盖章)

年 月 日


《关于预约定价安排正式书面申请延期报送的复函》


填写说明

  一、本复函是根据《关联企业间业务往来预约定价实施规则》第三章的规定制定。
  二、主管税务机关应自收到纳税人报送的预约定价安排正式书面申请需延期报送的报告后15日内,就其申请延期事项提出意见,函复纳税人。
附件6:

审核评估初步结论

纳税人名称
    收到纳税人正式书面申请日期
   
审计人员姓名
    报审日期
   
审核评估初步结论

  根据《关联企业间业务往来预约定价实施规则》第四章的规定,对该公司提出的预约定价安排正式书面申请,从历史经营状况、职能及风险状况、可比价格信息、假设条件、转让定价原则和计算方法、预期的公平交易价格或利润值域等方面进行了审核和评估,现将具体分析依据和初步结论汇总如下:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(报告正文加页)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



《审核评估初步结论》填制说明

  一、本结论是根据《关联企业间业务往来预约定价实施规则》第四章的规定制定。
  二、本结论应作为《审核评估初步结论报审表》的附件,一并上报本级或上一级主管税务机关领导审核。
附件7:

审核评估延期通知


税 字[20 ] 号

公司(企业):

  根据《关联企业间业务往来预约定价实施规则》第十条的规定,对你公司(企业) 年 月 日提交的实行预约定价安排正式书面申请,因下列特殊情况,审核评估的时间需延期至 年 月 日;

   
1.
2.
3.
.
.
.

  特此通知

税务局(公章)

年 月 日



《审核评估延期通知》填表说明

  一、本通知是根据《关联企业间业务往来预约定价实施规则》第四章的规定制定。
  二、本通知书应由设区的市、自治州以上税务局盖章。
附件8:

审核评估初步结论报审表


   
    金额单位:

纳税人名称
    税务登记编码
   
纳税人地址
    法定代表人
   
开业日期
    财务负责人电话
   
主营项目
    投资总额
   
审核

评估

主要

内容
预约定价涉及的关联交易类型及具体内容:
 

预约定价期限及期间:
 

预约转让定价原则和计算方法:
 

具体审核评估内容详见附件《审核评估初步结论》
审核

评估

逐步

结论
税务审计人员签名:

年 月 日

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上海市内河航道管理条例

上海市人大常委会


上海市内河航道管理条例

  (2001年11月15日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)

   第一章总则
  第一条为了加强本市内河航道的建设和管理,合理开发利用水运资源,充分发挥内河航道在交通运输中的作用,根据有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条本条例适用于本市行政区域内内河航道、航道设施以及与通航有关的设施的规划、建设、保护、管理等活动,但国务院交通主管部门直接管理的除外。
  专用航道及其设施,由专用单位建设、管理,本条例有规定的,适用本条例。
  第三条市城市交通管理局(以下简称市交通局)是本市内河航道的行政主管部门,负责本条例的组织实施;其所属的市航务管理处负责全市内河航道的具体管理工作,并按照本条例的授权实施行政处罚。有关的区(县)管理航道的部门按照职责分工负责本辖区内有关内河航道的日常管理工作。
  本市其他各有关行政管理部门和区(县)人民政府按照各自的职责,协同实施本条例。
  第四条本市内河航道的建设和管理,应当遵循统筹规划、建管并重、保障畅通的原则。
  第五条航道是社会公益性基础设施。本市各级人民政府应当采取积极措施,保障航道建设、养护资金的投入,支持和鼓励内河航道的开发、利用,发展内河航
运事业。
  第六条本市根据国家有关规定划分内河航道的技术等级,并制定相应的内河航道建设和养护标准。
  第七条内河航道、航道设施以及与通航有关的设施受国家保护,任何单位和个人不得非法侵占或者破坏。
  本市管理航道的部门应当加强对内河航道的保护,保证航道畅通。
   第二章规划和建设
  第八条本市内河航道规划,应当按照国民经济和水路运输发展的实际需要,以及建设与国家水运主通道相衔接的高等级内河航道网的要求,根据统筹兼顾、综
合利用的原则制定。
  内河航道规划应当与防洪、农田水利、环境保护、旅游事业等有关规划相协调。
  第九条本市内河航道规划由市交通局负责组织编制,在听取市有关部门和有关区(县)人民政府的意见,经市规划行政管理部门综合平衡并报市人民政府批准后纳入城市总体规划,由市交通局报国务院交通主管部门备案。
  第十条本市实行内河航道规划控制线制度。内河航道规划控制线方案由市航务管理处征求河道行政主管部门的意见后提出,经市交通局审核,报市规划行政管理部门批准后施行。
  第十一条市交通局应当根据内河航道规划编制内河航道建设计划,并按照国家和本市的有关规定,报市计划行政主管部门或者国务院交通主管部门批准后实施。
  经批准的内河航道建设计划需要修改的,应当报原审批部门批准。
  专用航道项目建设计划由专用单位编制,并在计划实施前报市航务管理处备案。
  第十二条内河航道建设资金的来源为:
  (一)国家和本市的财政拨款和专项资金;
  (二)国家政策性贷款以及国内外金融组织、外国政府贷款;
  (三)其他合法方式筹集的资金或者投资。
  专用航道的建设资金,由专用单位自行筹措。
  第十三条本市内河航道建设工程项目,由建设单位按照基本建设程序组织实施。
  内河航道建设工程应当按照国家和本市有关规定,实行招标投标制度、工程监理制度。
  专用航道建设工程由专用单位组织实施;市航务管理处应当对其进行指导和监督。
  第十四条内河航道及航道设施建设、养护工程的设计和施工,应当符合内河通航标准和内河航道建设的技术规范,兼顾防洪排涝和环境保护的要求,保证施工质量。
  第十五条内河航道建设用地的取得,依照有关土地管理的法律、法规执行。任何单位和个人不得非法占用内河航道建设用地。
  内河航道建设涉及房屋拆迁的,按照国家和本市有关市政基础设施建设的规定办理。
  第十六条内河航道和专用航道的建设、养护工程竣工后,建设单位应当组织验收,经验收合格后方能投入使用。
  内河航道建设、养护工程施工完毕,施工单位应当清除围埝、残桩、沉箱、废墩等遗留物。
  第十七条市航务管理处或者区(县)管理航道的部门为实施内河航道建设和养护进行测量、疏浚、清障、水文监测以及设置测量标志、助航标志等活动时,有关单位和个人不得阻挠;因实施上述活动给有关单位和个人造成损失的,市航务管理处或者区(县)管理航道的部门应当予以补偿。
   第三章保护和管理
  第十八条市航务管理处以及区(县)管理航道的部门应当制定内河航道养护计划,并按照内河航道养护的要求和技术规范组织实施养护,保持内河航道和航道设施处于正常状态。
  第十九条码头前沿水域发生淤浅或者因修建沿跨内河航道的建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施造成内河航道淤积的,有关责任人应当在市航务管理处或者区(县)管理航道的部门规定的期限内疏浚;逾期不疏浚的,市航务管理处或者区(县)管理航道的部门可以组织有关部门代为疏浚,费用由责任人承担。
  第二十条因自然灾害等不可抗力因素致使通航条件严重恶化或者航道设施被破坏的,市交通局应当及时组织抢修,恢复通航。
  第二十一条整治航道应当符合防洪安全要求,并事先征求河道行政主管部门的意见。
  整治河道涉及内河航道的,应当符合内河通航标准要求,不降低现有通航能力,并事先征求市航务管理处或者区(县)管理航道的部门的意见。
  施工单位应当按照设计方案进行施工,不得损害内河航道或者影响通航条件。
  第二十二条在内河航道规划控制线范围内修建或者设置沿跨内河航道的建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施,应当符合国家规定的技术规范要求,并在申请建设工程许可证之前,将设计方案送市航务管理处审查。市航务管理处应当在接到申请之日起十五个工作日内,对设计方案作出同意、修改或者不同意的决定。
  修建或者设置上述建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施涉及其他部门的,还须征得相关主管部门的同意,并办妥相应手续。
  上述建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施的建设单位应当按照审查通过的设计方案组织施工,不得擅自改变设计方案;确需调整设计方案的,应当重新报送审查。
  上述建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施的建设单位应当在开工时通知市航务管理处,市航务管理处可以进行现场监督。工程竣工后,建设单位应当按照通航要求及时清除遗留物,并将工程验收合格的资料报市航务管理处备案。
  第二十三条市航务管理处或者区(县)管理航道的部门负责本市助航标志的设置、维护和管理;发现损坏的,应当及时修复。
  任何单位和个人不得侵占、破坏助航标志。损坏助航标志的,应当及时向市航务管理处或者区(县)管理航道的部门报告并负责修复或者承担修复费用。
  种植植物、修建或者设置建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施的,不得影响助航标志的正常效能。
  第二十四条因工程施工需暂时影响内河航道通航条件的,市航务管理处或者区(县)管理航道的部门应当根据需要或者施工单位的申请,调整助航标志或者发布航道通告。
  第二十五条在内河航道规划控制线范围内,修建或者设置建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施涉及航行安全的,建设单位或者个人应当设置符合要求的警示标志,并负责日常维护管理。
  跨内河航道桥梁的桥柱灯或者桥涵标,由管理桥梁的部门或者单位负责设置和日常维护管理。
  第二十六条内河航道状况发生变化不能达到原技术等级标准的,市航务管理处应当发布通告。
  市交通局对失去通航功能的内河航道,应当在征得市规划行政管理部门同意后决定废弃,并告知市河道行政主管部门。内河航道被决定废弃后,市航务管理处应当及时发布通告并设置临时标志。
  第二十七条在内河航道上建设永久性的拦河水闸,建设单位应当按照航道规划技术等级要求,建设相适应的过船建筑物,并采取措施,保持施工期间必要的通过能力;施工期间确实难以保持必要的通过能力的,建设单位应当采取其他补救措施,并征得市航务管理处的同意。
  过船建筑物的管理单位应当对过船建筑物进行定期保养,保持设备正常工作,为船舶提供安全、及时、方便的通行条件。
  第二十八条沿内河航道新建、扩建码头的,应当采用挖入式布置。
  第二十九条发生沉船、沉物或者沿跨内河航道的建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施倒塌影响通航条件的,有关责任人应当立即采取措施,设置临时警示标志,同时向市航务管理处或者区(县)管理航道的部门报告,并在市航务管理处或者区(县)管理航道的部门规定的期限内清除障碍;未在规定期限内清除障碍的,市航务管理处或者区(县)管理航道的部门可以组织有关部门代为清除,费用由责任人承担。
  市航务管理处或者区(县)管理航道的部门在接到影响通航条件的情况报告后,应当及时设置警示标志或者采取紧急处置措施;未及时设置警示标志或者采取紧急处置措施造成有关单位和个人损失的,应当赔偿损失。
  第三十条禁止下列影响或者破坏通航条件的行为:
  (一)填河、填滩侵占内河航道;
  (二)向内河航道倾倒砂石、泥土、垃圾以及其他废弃物;
  (三)在内河航道的边坡、护坡或者岸边堆土、挖土、种植松土植物,或者在岸边堆放垃圾或者其他容易滑泻的货物;
  (四)在内河航道水域内种植水生植物;
  (五)在内河航道水域内设置固定渔具、渔簖或者进行水产养殖;
  (六)擅自占用内河航道进行装卸作业;
  (七)其他影响或者破坏通航条件的行为。
  第三十一条调水、泄水影响通航条件的,应当在四十八小时之前通知市航务管理处。市航务管理处接到通知后,应当及时发布通告。
  未按照前款规定通知市航务管理处,造成损失的,有关责任人应当赔偿损失;市航务管理处接到通知后未及时发布通告,造成有关单位和个人损失的,应当赔偿损失。
  第三十二条船舶、排筏应当按照国家和本市的有关规定,向市航务管理处缴纳内河航道养护费。
  市航务管理处收到内河航道养护费后,应当开具内河航道养护费收讫凭证。内河航道养护费应当按规定纳入财政专户,专款专用。
  第三十三条经批准使用内河航道岸线修建码头、仓库、堆场等进行生产经营活动的,应当按照规定向市航务管理处缴纳内河航道岸线使用费。
  内河航道岸线使用费的征收标准由市交通局提出方案,报市物价、财政主管部门审查批准。内河航道岸线使用费应当用于内河航道的养护,实行专款专用。
  第三十四条经批准使用内河航道岸线的单位终止使用内河航道岸线的,应当拆除相应设施,并负责恢复岸线正常状况。
   第四章法律责任
  第三十五条违反本条例第十一条第三款规定,未将专用航道项目建设计划报市航务管理处备案的,由市航务管理处责令改正,并可给予警告。
  第三十六条违反本条例第十五条第一款规定,非法占用内河航道建设用地的,由市航务管理处责令其停止违法行为,并可处一千元以上一万元以下罚款。
  第三十七条违反本条例第十六条第一款规定,内河航道建设或者养护工程未经验收或者验收不合格投入使用的,由市航务管理处责令改正,并可处五千元以上五万元以下罚款,其中对专用航道可处一千元以上一万元以下罚款。
  第三十八条违反本条例第十六条第二款、第二十二条第四款规定,工程竣工后未清除遗留物的,由市航务管理处责令限期清除,并可处三千元以上三万元以下罚款。
  第三十九条违反本条例第二十一条第三款规定,施工单位未按照整治设计方案施工,损害内河航道或者影响通航条件的,由市航务管理处责令限期恢复原状或者消除影响;逾期不改正的,市航务管理处可处五千元以上五万元以下罚款。
  第四十条违反本条例第二十二条第一款、第三款规定,未经市航务管理处审查,擅自修建或者设置沿跨内河航道的建筑物、构筑物或者其他与通航有关的设施,或者擅自改变设计方案的,市航务管理处可以责令限期拆除;逾期不拆除的,由市交通局组织强制拆除,费用由责任人承担,并可处二千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处以二万元以上五万元以下罚款。
  第四十一条违反本条例第二十三条第二款规定,侵占、破坏助航标志的,由市航务管理处或者区(县)管理航道的部门责令限期改正,并可处警告或者二百元以上二千元以下罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  违反本条例第二十三条第三款规定,影响助航标志正常效能的,由市航务管理处或者区(县)管理航道的部门责令限期改正。
  第四十二条违反本条例第二十五条第一款规定,不按照规定设置警示标志或者不进行日常维护的,由市航务管理处责令限期改正;拒不改正的,处五百元以上五千元以下罚款。
  第四十三条违反本条例第二十九条第一款规定,发生沉船、沉物等影响通航条件的责任人未立即报告的,由市航务管理处或者区(县)管理航道的部门处五百元以上五千元以下罚款;逾期未清除障碍的,处五千元以上五万元以下罚款。
  第四十四条违反本条例第三十条规定的,由市航务管理处责令停止违法行为、恢复原状,并可处一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,可处五千元以上五万元以下罚款。
  第四十五条违反本条例第三十二条第一款、第三十三条第一款规定,未按照规定缴纳内河航道养护费或者内河航道岸线使用费的,由市航务管理处责令补缴,每逾期一天加收千分之三的滞纳金,并可视情节处应缴费款一倍以上五倍以下罚款。
  第四十六条违反本条例第三十四条规定,未拆除相应设施恢复岸线正常状况的,由市航务管理处责令改正;拒不改正的,由市航务管理处代为拆除、恢复,费用由责任人承担,并可处一千元以上一万元以下罚款。
  第四十七条拒绝、阻碍市交通局、市航务管理处或者区(县)管理航道的部门的执法人员履行职务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安部门依法处理。
  第四十八条市交通局、市航务管理处和区(县)管理航道的部门及其工作人员,应当依法履行监督管理职责,依法受理单位和个人的申请事项以及对破坏航道行为的检举和控告,依法查处违法行为。
  对应当予以受理的事项不予受理,或者应当予以制止和查处的违法行为不予制止和查处,致使公共利益受到严重损害,或者滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十九条当事人对市交通局、市航务管理处或者区(县)管理航道的部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  当事人对具体行政行为逾期不申请复议、不提起诉讼,又不履行的,市交通局、市航务管理处或者区(县)管理航道的部门可以申请人民法院强制执行。
   第五章附则
  第五十条本条例自2002年1月1日起施行。




   ◇刘学在 武汉大学法学院 教授

  关键词: 公益团体/团体诉讼/公益诉讼/不作为之诉/不作为请求权
  内容提要: 台湾地区“消费者保护法”和“民事诉讼法”对公益团体提起不作为之诉的程序作了规定,以维护不特定多数人的集合性利益和社会公益。对于该类诉讼的性质,存在着法定诉讼担当说与团体之固有权利说的争论,诉讼标的之界定、重复起诉行为与既判力范围之认定,以及处分权主义与辩论主义之限制等问题,因采法定诉讼担当说还是固有权利说而有所不同。这些规定及其理论探讨对于我国构建团体不作为之诉制度具有重要的参考价值。


  为维护不特定多数人的集合性利益与社会公益,赋予某些公益团体以诉权,由其对违法经营者提起不作为诉讼的制度近年来在世界各国得到了广泛的确立和发展。在德国,自1896年的《反不正当竞争法》开始,团体提起不作为之诉的制度已有100多年的历史;[1]在欧洲,随着欧盟的“98/27/EC指令”的制定[2],各成员国在其国内法中就消费者保护团体提起不作为之诉等问题纷纷作出了规定(有些国家在该指令发布前即确立有此制度);[3]而在亚洲,日本、韩国和我国台湾地区等亦在相关法律中规定了类似制度。就台湾地区而言,其1994年制定的“消费者保护法”(以下简称“消保法”)第53条对消费者保护团体提起不作为之诉问题作了规定,而2003年修改的“民事诉讼法”(以下简称“民诉法”)第44-3条又对团体提起不作为之诉作了一般性规定,形成了相对完备的团体不作为诉讼制度,但相较于其他有关国家的立法与实践,也存在一定的不足之处。本文拟对台湾地区的团体不作为诉讼制度予以初步考察,以便为大陆地区相关制度的构建提供参考。

  一、公益团体所提不作为诉讼的性质界定

  台湾地区“消保法”第53条规定:“消费者保护官或消费者保护团体,就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为,得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。”[4]此种诉讼,学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条第1款的规定,可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消费者保护团体,其立法理由是:“消费者保护团体以保护消费者为目的,消费者保护官为推动消费者保护事项之主要人员,为发挥功能,应使其得以自己名义独立行使不作为诉讼权。”[5]而台湾地区“民诉法”第44 -3条则规定:“以公益为目的之社团法人或财团法人,经其目的事业主管机关许可,于章程所定目的范围内,得对侵害多数人利益之行为人,提起不作为之诉。前款许可及监督办法,由‘司法院’会同‘行政院’定之。”2003年台湾地区“民诉法”修改时增设该条的立法理由是:“因公害、商品瑕疵或其它事故所生之危害,有时具继续性、隐微性或扩散性,其受害人常不知或无力独自诉请排除侵害,致使社会大众权益持续受损而无从制止,实有必要扩大公益法人之功能,使其得以自己名义对侵害多数人利益之行为人提起不作为之诉。爱于第一款规定公益法人经其目的事业主管机关许可,于章程所定目的范围内,有提起不作为诉讼之权。”[6]可见,台湾地区分别从“消保法”之特别法和“民诉法”之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。

  消费者保护团体或其他公益团体依照上述条款对企业经营者等违法行为人提起不作为之诉,乃法律就当事人适格所作的特别规定,但关于该类诉讼的性质问题,理论上则存在两种不同的认识:第一种观点认为公益团体系基于其自身固有之权利(不作为请求权)而提起诉讼,第二种观点则认为其系基于法定的诉讼担当而提起诉讼。

  (一)固有权利说

  该说认为,消费者保护团体或其他公益团体依照“消保法”第53条或“民诉法”第44-3条提起的不作为诉讼,系基于“消保法”和“民诉法”之规定而归于消费者保护团体固有之权利(即不作为请求权、制止请求权),是法律基于社会公益之目的而赋予之权利,并非出于公益法人团体之社员或受害消费者之授权,亦非法定的诉讼担当。[7]其主要理由在于:

  诉讼担当情形下须有特定的被担当人,而公益团体提起不作为之诉并不符合这一要求。主张者认为,民事诉讼必有特定的当事人,亦即何人与何人间有私法上权利义务之争执,若无特定的当事人,即欠缺诉讼主体,判决效力及于何人即不明确;在诉讼担当的场合,为诉讼标的之法律关系的主体,与诉讼程序上的主体虽非相同,但除名义上当事人以外,必有特定的潜在当事人存在,例如在被选定人为选定之当事人起诉时,必有特定的选定人(任意诉讼担当),破产管理人为破产人提起诉讼时,亦有特定的破产人存在(法定诉讼担当),均有其特定的潜在当事人。就“消保法”第53条而言,消费者保护团体对企业经营者提起不作为之诉,乃系为不特定消费大众的利益,潜在的当事人乃为不特定的消费大众,究系担当何人之诉讼,其判决效力应及于何人,均不特定,应与诉讼担当的本质不符。故法律规定消费者团体可提起不作为之诉,乃为保护消费大众的利益亦即公共利益,而赋与消费者保护团体之不作为请求权,其请求权乃由法律直接赋与,并非他人传来的权利而由其担当,无庸藉诉讼担当的法理说明其起诉的依据。[8]亦有学者认为,民诉法上基本原理仍系基于个人权利以自己行使和处分为原则,除有例外情形(例如破产等)而承认法定诉讼担当外,原则上欲为他人权利而为诉讼实施行为者,应具有正当的事由;而对于公益团体提起不作为之诉问题,如理解为法定诉讼担当,则其正当化的根据是存在疑问的,也即仅以消费事件的特性或公害事件之性质等因素而论证法定诉讼担当制度的正当化,实有进一步探究的余地。[9]

  固有权利说更利于消费者或受害者的权利保护。就“民诉法”第44-3条规定的不作为之诉来说,该条之立法理由将公害事件亦纳入适用范围,其对被害人权利的影响甚大。对于公害纠纷上,被害者依“民法”第793条、第767条等规定即可能具有不作为请求权[10],可提起不作为之诉。然此等被害人可能每日均须受公害煎熬,利害攸关,是否适宜认为他人(法人)未经其同意即得以法定诉讼担当方式进行诉讼,实有可疑。如以法定诉讼担当性质理解“民诉法”第44-3条之建制,则在公益团体败诉时,将造成被害人重大损害,其诉讼程序权与合法听审权将受到侵犯。若采取固有权利说之立场,则其它团体或被害人(尤指公害事件者)之另诉,不能认为系与某公益团体所已提之诉为同一事件,应无重复起诉之抗辩的问题,一般受害人及未参与前不作为诉讼之其他团体的合法听审权将得到充分保障。[11]

  固有权利说与防止裁判矛盾及诉讼经济原则并非不能协调。法定诉讼担当说质疑固有权利说的理由之一是后者难以防止裁判矛盾和有违诉讼经济原则,因为如认为不作为请求权归属于公益团体,则多数公益团体各自可就同一违法行为同时或先后提起不作为诉讼,而不受重复起诉或既判力之抗辩。[12]固有权利说则认为,就防止裁判矛盾和实现诉讼经济的角度而言,在承认公益团体之不作为诉讼乃公益团体固有权利之理论下,并非无建构趋于较合理与符合目的性之理论的可能性,例如尽量并案审理、判决效力予以适当扩张、适当利用诉讼告知和诉讼参加制度等。[13]

  (二)法定诉讼担当说

  该说认为,消费者保护团体或其他公益团体依“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定提起不作为之诉时,系居于法定诉讼担当者之地位;实体上的不作为请求权归属于受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体,而非以该团体为独立的归属主体。[14]其主要理由是:

  台湾法不同于德国的《不作为诉讼法》的规定,不宜参照德国法的规定加以解释。德国2002年施行的《不作为诉讼法》第3条第1款明文规定,该法第1条、第2条规定的不作为请求权与撤回请求权系归属于以下机构:(1)该法第4条所列出的适格机构以及欧共体委员会根据欧洲议会和欧盟委员会1998年5月19日通过的关于保护消费者利益的不作为诉讼的第98/27/EC号指令第4条之规定所列目录上载明的机构;(2)促进工商业利益的有权利能力的团体;(3)工商业协会和手工业协会。[15]但台湾地区的规定与德国法的规定不同,其“民诉法”第44-3条并未明确地将不作为请求权在实体法上之归属主体有所规定,仅承认公益法人团体可提起不作为之诉,而该条的立法目的一方面系为减轻受害人单独遂行诉讼的负担,另一方面系为合理分配司法资源,避免个别诉讼系属于法院时可能产生的裁判矛盾,可以说是诉讼法上制度。至于“消保法”第53条第1款,其虽为特别法上之规定,但自立法理由以观,应当认为实体上权利主体仍为消费者,而消费者保护团体或消费者保护官系基于保护消费者之功能目的,经由法律赋予其“得以自己名义”“独立”提起不作为诉讼之权限。[16]总之,就团体提起不作为诉讼问题而言,台湾法之规定与德国不作为诉讼法的规定在公益团体法人遂行诉讼的要件及立法理由方面未尽相同,不宜径将德国法之理论原样移用于台湾法。[17]

  公益团体所保护的系多数人之集团性利益,其诉讼遂行权系基于法律授权。法定诉讼担当说认为,团体诉讼所保护的法益非个人法益,而是作为“多数人利益”之集合体的“集团利益”或“集团权利”,其实体法上之归属主体系受违法行为影响所及的多数人之集团及以维护公益为目的的团体,而公益团体系基于法律授权而享有起诉权,居于法定诉讼但当人的地位进行诉讼。具体而言,该说认为,“民诉法”第44-3条和“消保法”第53条所保护的法益乃多数人权利之集合体,而与“个人权利”有别。就民法上不作为请求权而言,其主体虽为个人,但在多数个人的同类权利受同一行为所侵害或有侵害之虞,且受影响的个人可能普遍存在于全国各地或某一区域,具有扩散性而无法一一特定时,为能有效保护多数同类之权利,传统民诉法上仅着眼于个人权利保护的程序制度已不足以因应,遂有必要承认“集团利益”或“集团权利”之概念,以便为受害人提供有效的救济途径。而集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身,亦非个人,而系包含公益法人团体在内的全国人民或同类利益者之集合体。[18]此类利益的保护,因受影响或被害之个人所受损害常属轻微,以至于欠缺遭受侵害之意识,或因损害轻微,在经济、时间上不值得由个人提起诉讼或因个人的能力不足而在诉讼上无法与对造之企业相抗衡,但立法上不应放任侵害行为人继续破坏社会生活之法秩序,并可能使损害扩散,因而有必要承认由具有法定要件的特定团体得提起诉讼,以维护公益或集团性利益。[19]由于集团利益或公益在实体法上的归属主体既非团体本身,亦非个人,因此,如未经利益归属主体之全体的授权或立法者在法律上的授权,公益团体法人仍不得仅基于其章程目的,为维护消费者利益或保护环境而提起诉讼。然而,如由集合体中全体的权利主体予以授权,使团体取得诉讼实施权,显然不可期待且不可能,所以“民诉法”第44-3条基于一定之立法目的,由立法直接赋予公益团体提起诉讼的权限,以期有效保障多数人的实体利益及程序利益,故合于“民诉法”第44-3条规定而起诉的公益法人团体,系基于法定诉讼担当人之地位。[20]

  固有权利说对于条文规定无法作出合理的解释。“消保法”第53条规定的享有诉权的主体除了消费者保护团体外,还有消费者保护官,如认为消费者保护团体系基于该条而为实体权利之归属主体,则同条所规定的消费者保护官是否亦为实体权利主体,实不无疑问。[21]另者,如果把“消保法”第53条规定理解为消费者保护团体享有固有的不作为请求权的话,那么“消保法”第49条规定消费者保护团体可以用自己的名义起诉就有点赘文了,而且同条规定提起诉讼需经消费者保护官的同意,行使自己的权利还要别人的同意,这一点也不容易解释。[22]而对于“民诉法”第44-3条的规定,认为公益团体本身即为实体权利主体之论者,一方面无法说明,何以在台湾地区民事实体法上就团体之实体权利未予以规定,仅规定于民诉法上;另一方面亦无法说明,既然实体权利之归属主体为团体本身,则又何必在诉讼法上另行规定其提诉权,因为实体权利主体通常即享有提诉权,不待法律特别规定。换言之,若认为公益团体法人本身系个别、单独地享有实体法上不作为请求权,则团体基于其实体法上权利,本来即可为自己之权利而起诉,而无须在民讼法上另为规定,赋予其诉讼实施权。[23]

  法定诉讼担当说可以更好地避免重复起诉,扩大诉讼制度解决纷争的功能。因为企业纵然有重大违反保护消费者规定的行为或侵害多数人利益的行为,同一个违法行为的制止请求应该只有单一而已,所以不同的团体如果对他分别起诉的话,可能构成同一事件重复起诉,违反重复起诉之禁止原则,而且如果一个公益团体进行诉讼的结果,得到确定判决的话,那么依照“民诉法”第401条第2款的规定,判决效力应该也及于其他公益团体或消费者,所以,法定诉讼担当说解释的结果,可以贯彻诉讼经济原则,保护当事人的程序利益。如果认为公益团体有固有的不作为请求权,则比较难以避免不同的团体分别就同一违法行为提起的不作为诉讼,不符合诉讼经济原则。[24]对于固有权利说所主张的可通过并案审理等方式实现诉讼经济和避免裁判矛盾之理由,法定诉讼担当说认为,合并审理的前提在于事件系属于同一管辖法院,而台湾“民诉法”并未就环境公害事件或消费者保护事件另有专属管辖之规定,[25]就同一侵害行为可能在不同的法院均有管辖权,且亦无如美国法上所承认的移送(transfer)制度,在数个有管辖权的法院所系属的数诉讼事件,如有相同或类似的案情,得移送至其中一有管辖权的法院合并审理,因此,如事件系属于不同法院时,仍无法合并审理,即可能造成裁判矛盾,且不符合诉讼经济。[26]

  之所以存在上述争议,主要原因在于台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条对于不作为请求权的归属主体并未作出明确界定。其“消保法”第53条中只是规定消费者保护团体“就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为,得向法院诉请停止或禁止之”,且“民诉法”第44-3条中只是规定公益团体法人“得对侵害多数人利益之行为人,提起不作为之诉”,故从条文表述上看,不能明确得出消费者保护团体享有实体上不作为请求权的结论,似乎仅仅是赋予其诉讼实施权,属于法定诉讼担当之性质。但对于上述规定及其立法理由,有学者认为其亦难以得出将实体上权利主体归结为消费者之结论,因为在此类情形,消费者经常并无何等实体上不作为请求之权利,例如禁止使用某一定型化契约条款,或禁止将某一妨害卫生的产品在商场上架贩售等,既然如此,又何有权利被担当可言?[27]其实,关于团体提起不作为之诉属于何种性质的问题,德国在过去也长期存在着争议,[28]但其2002年施行的《不作为诉讼法》则明确规定不作为请求权系归属于有关团体,该团体系基于权利主体的地位而享有诉讼实施权,从而终结了长久以来的解释上的争议。而日本2006年修改的《消费者契约法》在增设消费者团体之不作为诉讼制度时,在第12条等条款中也明确将不作为请求权赋予适格的消费者保护团体。[29]因此,为避免争议,台湾地区有关立法部门似有必要对上述不作为请求权之归属主体作出相应界定。

  二、公益团体提起不作为诉讼之要件

  台湾地区“消保法”第53条和“民诉法”第44-3条规定公益团体可提起不作为之诉,但对于什么样的公益团体可提起诉讼以及提起该诉的程序等问题,相关法律作出了规定。

  (一)“消保法”规定的不作为之诉的要件

  消费者保护团体须具备法定资格。根据台湾“消保法”第49条第1款的规定,提起该法第53条之不作为诉讼的消费者保护团体须具备以下条件:(1)须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消费者保护团体可以是社团法人,也可以是财团法人。如果是社团法人,须社员人数达500人以上;如果是财团法人,须登记财产总额达新台币1000万元以上。(2)须许可设立3年以上。对消费者保护团体的设立年限作一定要求,目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验,同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据“消保法”第49条第3款的规定,消费者保护团体关于其提起的诉讼,有不法行为时,许可设立的主管机关应废止其许可。(3)须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区“消费者保护法施行细则”第37条的规定,所谓“消费者保护专门人员”,是指该消费者保护团体专任或兼任的有给职或无给职人员中,具有下列资格或经历之一者:曾任法官、检察官或消费者保护官者;律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士,且曾在消费者保护团体服务1年以上者;曾在消费者保护团体担任保护消费者工作3年以上者。(4)须经申请“行政院”评定为优良。这一要件一方面可以尽可能保证提起诉讼的消费者保护团体的公信力,另一方面也体现了政府对消费者保护团体的引导和间接控制。根据台湾地区2012年7月6日修订的“消费者保护团体评定办法”第4条规定,消费者保护团体认为其推动消费者权益保护工作成效卓著,并符合下列各项规定者,得附评定申请书及相关证明文件向“行政院”申请优良消费者保护团体之评定:(1)许可设立满3年以上;(2)其为社团法人者,社员人数500人以上;其为财团法人者,登记财产总额新台币1000万元以上;(3)置有消费者保护专门人员3人以上。优良消费者保护团体经撤销优良评定者,应于撤销届满3年后,始得为前款评定之申请;经废止优良评定者,应于废止届满2年后,始得为前款评定之申请。该评定办法还对评定的规则和程序作了具体规定。评定为优良的,由“行政院”颁予优良消费者保护团体证书,并予公告及刊登政府公报或新闻纸,同时通知各级主管机关及各级法院;被评定为优良消费者保护团体的,其有效期间为2年;优良消费者保护团体在该期间届满前4-6个月内,可以再申请优良评定。

  须取得消费者保护官的同意。消费者保护团体提起诉讼时,须经过消费者保护官的同意,这一要件的目的在于防止消费者保护团体滥诉。根据台湾地区的“消费者保护官执行职务应行注意事项”的规定,消费者保护团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请,后者应就具体个案逐案行使同意权。依照该法令第42条的规定,消费者保护官接获申请同意案件时,应查明申请人是否符合下列要件:法人资格;社团法人之社员人数在 500人以上,或财团法人之登记财产总额在新台币1000万元以上;设立3年以上;置有消费者保护专门人员;经“行政院”评定为优良;以消费者保护团体自己名义提起诉讼;提起消费者损害团体诉讼时,须受让20人以上消费者损害赔偿请求权;[30]委托律师代理诉讼;其它法令规定事项。在审查时,消费者保护官可进行必要的调查;经过审查后,应根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。

  须委任律师代理诉讼。台湾地区“民诉法”并未采取律师强制代理主义,但依据“消保法”第49条第2款的规定,消费者保护团体依同法第50条和第53条的规定提起诉讼的,应委任律师代理诉讼;受委任之律师,就该诉讼,除得请求预付或偿还必要之费用外,不得请求报酬。所以,该类诉讼采取的是律师强制代理主义,而不得由为原告之消费者保护团体自为诉讼行为;未依该条委任律师为代理人的,乃起诉程序合法要件有欠缺,审判长应依“民诉法”第249条第1款裁定命为补正,逾期不为补正,应以其起诉程序不合法为由裁定驳回原告之诉。[31]