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广东省深圳市劳动和社会保障局


深圳市劳动和社会保障局关于印发《关于非全日制用工的若干规定》的通知
（2007年5月13日）
深劳社〔2007〕61号

　　为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的精神，我局制定了《关于非全日制用工的若干规定》，自2007年7月1日起施行。

关于非全日制用工的若干规定

　　第一条 为规范用人单位非全日制用工行为，根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）的精神，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条 本市行政区域内企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、个体经济组织以及其他经济组织（以下统称用人单位）采取非全日制用工形式与劳动者建立劳动关系的，适用本规定。
　　第三条 非全日制用工，是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位一周内平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。
　　劳动者在同一用人单位一周内平均每日工作时间超过5小时或累计一周工作时间超过30小时的，视为全日制工，不适用本规定。
　　第四条 从事非全日制工作的劳动者（以下简称非全日制劳动者）可以与一个或者一个以上用人单位建立劳动关系。
　　第五条 用人单位应当自招用非全日制劳动者之日起与劳动者订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。
　　订立口头劳动合同的，应当符合相关规定。
　　第六条 非全日制用工劳动合同应当具备工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。
　　除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定劳动合同的其他内容，但不得约定试用期。
　　第七条 用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后凭书面劳动合同或双方签字盖章的用工录用表等材料到其注册所在地市劳动保障部门、区劳动部门办理录用备案手续。
　　第八条 用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。非全日制劳动者的工资标准由用人单位和劳动者协商确定，但不得低于本市规定的非全日制用工小时最低工资标准。
　　第九条 非全日制用工小时最低工资标准的计算办法为：“全日制用工小时最低工资标准×（1＋单位应当缴纳的养老保险费和医疗保险费比例之和）×（1＋浮动系数）”。
　　第十条 非全日制用工的小时最低工资标准由市劳动保障部门会同市国有资产管理部门、市总工会、市总商会研究确定，报市政府批准。
　　第十一条 用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。
　　第十二条 非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。
　　第十三条 非全日制劳动者可按照有关灵活就业人员参加社会养老保险和社会医疗保险的规定，在其户籍所在地的社保机构个人缴费窗口参加社会养老保险和社会医疗保险，按月缴纳养老保险费和医疗保险费。
　　第十四条 用人单位应当为非全日制劳动者参加工伤保险并按月缴纳工伤保险费，在办理参保手续时，应当向社会保险机构报送非全日制劳动者的工作时间、工作场所、工作内容和上下班路线等基本资料。
　　第十五条 用人单位违反本规定，损害非全日制劳动者合法权益的，非全日制劳动者可依法向劳动保障部门或者工会组织投诉，劳动保障部门应当依法查处，工会组织应当及时予以调处。
　　第十六条 从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发劳动争议的，按照劳动争议处理相关规定处理。
　　第十七条 本规定自2007年7月1日起实施。有效期为5年。
案情

2012年2月22日下午，被告人吴某某、张某某与吴某商议去砸货车玻璃盗窃车内钱财。当晚，三被告人来到江西省大余县工业城附近，窃取停在一饭店门口一辆大货车内财物人民币5000元。2012年3月31日，三人因该盗窃行为被大余县公安局刑事拘留并羁押于大余县看守所。

另查明，吴某某、张某某及吴某曾因涉嫌在江西省赣州市章贡区实施另一盗窃行为，于2012年3月10日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留并羁押于赣州市看守所，后因该起盗窃情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，三人遂于同年3月30日被释放。


分歧

对于本案中三被告人因在赣州市章贡区实施情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的行为被羁押20天是否被超期羁押，若被超期羁押能否得到国家赔偿等问题，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，三被告人的该违法行为最多只能受到15天的行政拘留，而他们却被羁押20天，属超期羁押，应当对至少5天的超期羁押承担国家赔偿责任。

第二种意见认为，因三被告人的违法行为最多只能受到15天的行政拘留，而他们却被羁押20天，属超期羁押，但有违法与合法之分，主要看公安机关在侦查过程中的过错，若无过错，应属合法超期羁押，若有过错，则属违法超期羁押。在国家赔偿方面，依照国家赔偿法的规定，三被告人目前为止对可能至少5天的超期羁押不能获得国家赔偿。但建议完善侦查机关的过错追究制度。


评析

笔者赞同第二种意见。理由是：

1.本案三被告人被羁押20天是对其违法行为所承担的行政责任。我国刑事诉讼法第十五条第（一）项规定，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，应当撤销案件。第八十四条规定，在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条规定，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明。需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。我国治安管理处罚法第四十九条规定：盗窃公私财物的，可处5日以上15日以下拘留。本案中，因三被告人的行为不认为是犯罪，且符合治安管理处罚法第四十九条的规定，该行为性质应属行政违法行为。章贡区公安分局在发现三被告人在章贡区的行为不构成犯罪的情况下，对三被告人给予刑事拘留20天后撤销案件并予以释放符合法律规定。在三被告人违法行为被确认不构成犯罪的情况下，三人因该违法行为而被羁押20天，实质上是其对实施该行为所应当承担的不利后果，承担了一定的行政责任。

2.公安机关不能以三被告人涉嫌行政违法，需要进行行政处理为由而对其再次进行羁押，即给予行政拘留处罚。根据上述分析可知，三被告人行为属违法行为而非犯罪行为，有关刑事拘留决定书、刑事拘留通知书、释放证明等材料能够证明三被告人已经对其违法行为承担了被羁押20天的相应不利后果，上述证明材料虽然形式上是刑事材料，但因三被告人的行为非犯罪行为，因此上述材料实质上相当于行政拘留案件材料，应当视为对三被告人的违法行为作出了相应的行政处理，若再行对三被告人作出行政拘留决定，将违反一事不再罚原则，结合国家赔偿法第三条第（一）项的规定：公安机关对其违法行政拘留行为应当承担行政赔偿责任。

3.三被告人属超期羁押，但无论公安机关是否存在过错均不能得到国家赔偿。根据治安管理处罚法第四十九条规定，盗窃公私财物的，只能处以5日以上15日以下拘留。而本案中，三被告人却因在章贡区实施的违法行为被羁押20天，对此存在以下两个问题：首先，有关三被告人是否存在超期羁押的问题。我国司法实践普遍认为，超期羁押是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过刑事诉讼法规定的羁押时限的一种违法行为，即只认可刑事诉讼中的超期羁押，对行政程序或如本案一样名为刑事实为行政程序中类似情况未予认可。但笔者认为，在任何行政或司法程序中，只要行为人被羁押的期限超过法定期限，均应属超期羁押，而不应限于刑事诉讼中。同时笔者认为，还应当根据公安机关工作人员的故意或过失，将超期羁押区分违法与合法的超期羁押两种。其次，有关三被告人对超出行政拘留法定上限的部分是否可以获得国家赔偿的问题。根据我国国家赔偿法第十九条第（三）项规定：依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。因本案中三被告人在章贡区的违法行为符合刑事诉讼法第十五条第（一）项有关“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”的规定，故三被告人不能获得国家赔偿，法理认为本案中三被告人被超期羁押是其对公安机关办案存在一定程度偏差所理应承担的后果，而不论公安机关是故意还是过失。

4.侦查机关应当高效处理行政与刑事案件，对其过错应承担相应的赔偿责任。笔者认为，为防止侦查机关滥用职权，将行政案件故意办成刑事案件进而侵犯行政相对人的合法权益，另一方面也为提高侦查机关的执法办案效率，笔者提出以下建议：首先，侦查机关应强化行政违法与犯罪行为的甄别意识，并提高识别的效率；其次，有关立法或司法机关通过立法或司法解释的形式对此法律漏洞给予弥补：对于经查，侦查机关确实存在故意以刑（事）代行（政）的行为的（非故意举证责任由侦查机关承担），依据国家赔偿法第三条第（一）项的规定，对超过违法行为应受行政拘留处罚部分的期限确定为非法拘留期限，由侦查机关承担行政赔偿责任，以充分保护被超期羁押人的人身自由权等合法权益，督促侦查机关在对案件的定性上从一开始就做出科学、合法的处理。


（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）