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重视医事立法 正确调整医患关系/郑雪倩

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 11:10:31  浏览:8879   来源:法律资料网
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重视医事立法 正确调整医患关系
北京华卫律师事务所 主任
———郑雪倩 律师

当前我国尚没有一部完整的医事法,部分医疗行为没有法律规范,医患矛盾较突出,当医患之间发生纠纷后缺少判断正误的的依据。因此笔者认为建立一部完整医事法是非常必要的。观点如下:
一、医事领域中法律规范不完善。
笔者曾遇到这样几个案例:
案例1,一起交通事故,警察呼叫急救车,急救车医护人员迅速赶到现场检查伤者,初步诊断为“腰椎骨折”。根据伤者病情急救车在35分钟内将其送到市内有名的骨科专科医院(三级),伤者最终死亡。
伤者家属将急救车告上法庭,认为急救车不应将伤者送到专科医院,而应送到附近的二级医院。送到专科医院(三级)耽误时间,要求急救车赔偿。急救车医护人员认为,当时伤者神志清楚,没有失血性休克表现,仅表现腰椎骨折,附近二级医院骨科技术力量不很强,在现场征得警察和伤者的同意,将伤者送到骨科专科医院没有错误,对伤者有益。如就近送到二级医院,二级医院还需将伤者转送三级医院,家属是否仍要追究我们为什么不将伤者直接送到骨科专科医院的过错呢?
案例2,一位患者到××医院做隆鼻手术,手术成功,患者不满意,认为没有达到自己希望的美丽,将医院告上法庭,法官认为因为手术未达患者满意故判决医院退还手术费。
通过上述二个案例,不由让我们想到,到目前为止,在医事领域中尚还有许多法律法规不完善的地方,例如下面存在的问题:
1、没有院前急救规范标准:急救车应在接到呼救后多长时间出车、现场患者病情达到什么程度和标准,应当转送什么级医院;急救现场抢救治疗的内容和范围;急救车送达医院后如何履行交接手续、如何进行急救记录。
2、没有医学美容和整形手术手术成功和操作规范的标准,每一个人的审美观及体质都有不同,应当以什么作为手术和整形医学美容成功的标准呢?如果仅以某个人的审美作为手术成功的标准,那么每一个手术都会不成功。
3、没有临床科研、教学、试用药品等等操作规范和法律保障,临床科研和教学工作都是医学发展中必不可少的途径,没有科研就没有新的技术开创,没有教学,医学人才后继无人的问题会影响到医学科学技术的发展,也就会影响到人民大众的健康。但是临床科研试用药品工作的开展是具有较大的探索和风险性及伤害性的,而教学工作又涉及到患者隐私权和同意权,没有法律的规范和保障。医务人员今后为保护自己而不愿开展科研和教学工作,势必带来医学技术的停止不前。
4、预防接种,防疫中的问题。
国家推进的预防、防疫工作,在强制性全民预防接种中,被接种人发生身体损伤,如何处理?谁来承担赔偿责任,群体性心因性的接种反应,应由谁来组织治疗,费用由谁承担,都缺乏法律规范。
5、欠费患者的治疗问题,我国大部分的医院都是自负盈亏,自主经营,国家补偿很少,甚至没有。每个医院每年平均有几十万元到100万元的患者欠费,对这类患者应当采用何种治疗方案,法律没有规定。医院不积极治疗可能导致患者的死亡或加重病情,积极治疗医院无力支付昂贵的医药费,只能侵占其他患者的医药费用。例如急性肾功能衰竭患者,停止血液透析可能死亡,不停止透析一年费用几十万元,医院无力承担。医院面临选择治与不治的困惑,患者不交费也不出院,医患关系应如何处理?
6、患者已达到出院标准,拒不出院,虽然公安部和卫生部曾联合发文视为扰乱医院正常诊疗秩序,但没有详细规定在执行中如何操作。
医院不是一个养老机构,有些患者家属因家中无人照顾老人或卧床患者将患者,留滞在医院,或因有医疗纠纷也将患者留滞在医院,拒不出院,在我国住院床位与患者不成正比的今天,这种现象影响到其他患者的就医和医院正常诊疗秩序。由于没有明确的法律规范,经诉讼到法院一审、二审需要一年时间,法院判决后也难以执行。法律面对这种情况显的苍白无力。
7、患者家属因医疗纠纷众多人围困医院、围困院长、欧打医务人员、停尸医院等等。影响医院正常诊疗,虽然也有卫生部和公安部的联合发文,但是达到什么程度,就视为违反扰乱医院诊疗,应给予什么程度的处理规定的也不十分明确。
二、推进医事立法,规范医患行为。
1、应当有一部独立的医事法。
目前我国尚没有一部完整的医事法律,调整和规范医事领域中的医患行为。有一部分法学家们认为医事领域中的行为属民事法律调整范畴,没有必要单独立法,只需在民事法律中加入一个章节即可。有一部分法学家认为,不需要制定医事法,只需制订医疗损害赔偿法即可。笔者认为,医疗行为虽然属于民事法律调整范围,但是它的专业性太强并具有一定的特殊性,用民法通则调整太原则和模糊,法官因不具备医学的知识,在审判实践中很难操作,有时往往很难体现公平和公正。而单立一部医疗损害赔偿法不能解决现存医患关系的问题。医疗损害赔偿的前提是确定医疗机构的责任,没有医疗行为的法律规范又如何区分对与错呢?是非的标准是什么呢?再者医患关系中,不仅仅只是存在医疗机构的损害赔偿、调整医疗机构的行为,同样还应当有法律规范患者的行为,才能保证医疗行为中正常诊疗秩序和正常的医患关系,确保医学科学技术水平的正常发展,真正体现为广大人民群众的健康服务。
因此,应当有一部独立的医事法,对医患关系中的民事法律关系进行调整,确立医患双方的权利义务,设立医疗行为的规范标准,医疗损害的赔偿项目和标准,破坏正常医疗诊疗秩序和影响正常医疗行为运行行为的具体处罚项目和标准,确切保障医学科学技术发展和教学工作开展的法律地位。
2、国务院卫生行政部门应当尽快出台医疗行为中的各项规范标准。
医疗行为中的各项诊疗操作规范,是医疗机构及医务人员在诊疗过程中履行职责的行为标准,是实现医疗安全的保证。卫生部已委托中华医学会众多专家对各项疾病的诊疗操作常规进行制订,但在院前急救、整形、医学美容、预防接种等等部分内容尚还没有标准和规范,随着公民法律意识的提高,在这些部分出现的问题也越来越多。
当前的局面是医疗机构、医务人员工作为难,不知应如何操作。患者不满意,无法区分对错。法官感到困惑不知如何判断正误,很难体现公正。还有一些不法分子利用法律不健全而钻营捞钱,诸如此类已严重影响了社会的安定。因此应当加快制定涉及医事领域中各项行为的规范。一整套成熟的医疗行为规范标准是促进医事法建立的基础,同时也是确保人民大众的身体健康,维护医患双方合法权益的保证。是落实“三个代表”最迫切、最具体的体现。
3、社会各界人士共同关心医事立法,行业协会更应发挥作用。
医事法的建立,不仅仅是医疗机构及医务人员的事情,它是关系到全社会人民群众健康的大事,没有法律的规范,就不可能有正确的医疗行为,就不能确保卫生事业的正常发展,也不能确保人民大众的健康,生老病死是人类发展的规律,每一个人都离不开医疗诊疗技术。因此医事立法与每一个人相关,应当引起全社会的关注和支持。尤其是行业协会,更应发挥协会的职能。积极帮助政府行政部门,开展研讨、调查协助制订相关的规范,促进医事立法。
4、充分发挥舆论监督作用,正确引导医患关系向健康方向发展。
通过多方面的宣传使广大民众充分认识医学发展和各项诊疗技术的局限性、风险度,及其疾病转归的不可预见性,以科学的态度正确理解社会主义初级阶段的物质与文明仍处在低水平的现实基础,不应把医疗服务与商品消费完全等同的看待。
5、医事法的建立还需要许多配套的措施加以支持和补充。
如:医疗保险、行政法规和已经出台的医疗事故处理条例、规章及相关法规、医师法等等,如此全方位的互相补充,才能逐步完善逐步提高。
三、培养医事法律的专门人才
过去各大学校的法律课程,涉及医事法律很少,专门的卫生法律专业几乎没有。近几年有一些大学已经注意到这方面的问题,也开始建立卫生法律学科,培养医学、法律人才。随着我国医事法律的的建立建全,逐渐形成一个卫生法律专业学科,相应的也应当有一批医事法律的研究者、法学者和律师队伍人才,进行课题研究,促进我国卫生法律的发展与国际接轨,使医患关系走向一个法制的轨道。

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印发清远市工程技术研究开发中心管理办法的通知

广东省清远市人民政府办公室


印发清远市工程技术研究开发中心管理办法的通知

清府办〔2010〕79号


各市、县、自治县、市辖区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《清远市工程技术研究开发中心管理办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。在执行过程中遇到问题,请迳向市科学技术局、发展和改革局、经济和信息化局反映。

二○一○年十一月十六日



清远市工程技术研究开发中心管理办法



第一章 总 则

第一条 为加强对清远市工程技术研究开发中心(以下简称“工程中心”)的组建和运行管理,进一步完善以企业为主体的技术创新体系建设,发挥其在自主创新及科技成果产业化方面的作用,根据《广东省工程技术研究开发中心管理办法》,结合清远实际,制订本管理办法。

第二条 组建工程中心应符合清远市国民经济与社会发展总体规划以及科技发展规划。

第三条 市科学技术局会同发展和改革局、经济和信息化局负责指导工程中心的组建与管理工作。

第二章 性质、目的、任务

第四条 工程中心是指依托于行业、领域具有综合优势的单位,具有较完备的工程技术综合配套试验条件,有一支高素质的研究开发、工程设计和试验的专业科技队伍,有稳定的经费来源,并能提供多种综合性技术服务的工程技术研究开发机构。

第五条 组建工程中心宗旨是推动企业及行业的科技进步,促进企业成为技术创新的主体;促进企业与高等院校、科研机构的结合,加速高新技术向传统产业渗透,提高科研成果的工程化、产业化水平,解决科技成果转化过程中在工艺、装备、测试、标准及产品质量等方面的薄弱环节;提高产业技术水平和自主创新能力,逐步形成产业技术自主创新体系,促进我市高新技术产业发展;实施专利、人才、技术标准战略,提高企业参与省内、国内市场的竞争能力。

第六条 工程中心的主要任务是:

(一)参与企业发展规划的制定,为企业的发展提供技术支撑。

(二)根据经济建设和市场需要,针对行业或领域发展中的重大技术问题,以提高企业核心竞争力为目标,加强产学研合作,强化创新与集成,加速科研成果工程化、产业化,为企业提供成熟配套的工艺、技术、装备,不断推出符合市场需求的新产品。

(三)积极为行业服务,承担国家、省和地方有关部门、企业、高等院校和科研机构委托的工程技术研究、试验项目和科技服务项目,并为其成果推广提供技术咨询服务。

(四)参与引进技术和重大装备的消化、吸收与再创新,提高企业和行业的技术、装备水平。

(五)培养、聚集一批高层次的工程技术人才和管理人才。

(六)开展多种形式的技术交流与合作,促进行业、领域的技术发展。

第三章 组建申请与审批程序

第七条 申请建立工程中心的依托单位应具备下列条件:

(一)研究开发机构设在清远市境内的独立法人企业。

(二)单位管理层创新意识强,重视科研开发工作。

(三)有较雄厚的经济实力和较好的经济效益,有筹措资金能力和良好信誉,有财力支持研究开发工作,可以落实建设资金和日常研究开发经费。年产值规模在5000万元以上,前两年平均年研究开发经费不低于企业年销售收入的5%,或不少于300万元。批准组建后每年投入研究开发经费不低于上年销售收入的6%,或不少于400万元。

(四)科研技术水平在行业、领域中领先,具有研究开发所需的技术设备,拥有研究开发水平高、管理能力强的技术带头人和一支不少于20人的产业化实践经验丰富的研究开发团队;技术人员占职工总数的比例不低于10%。

(五)与科技界、产业界有紧密的联系,有产学研合作的基础。

(六)工程中心组建目标明确,研究开发任务具体,方案可行,措施得力。

第八条 工程中心申报常年受理,成熟一个论证一个,分批审理组建。

第九条 工程中心的组建申请与审批程序:

(一)申请单位填写《组建清远市工程技术研究开发中心申请书》,经由所在县级以上科技主管部门、发展和改革局、经济和信息化局或市主管部门审核后报送市科学技术局、发展和改革局、经济和信息化局,市科学技术局会同发展和改革局、经济和信息化局审核并拟定待论证工程中心名单。

(二)待论证的申请单位向市科学技术局、发展和改革局和经济和信息化局提交《清远市工程技术研究开发中心可行性论证报告》。

(三)市科学技术局会同发展和改革局、经济和信息化局组织专家对《清远市工程技术研究开发中心可行性论证报告》进行论证,提出论证意见;通过论证的,根据专家论证意见修改《清远市工程技术研究开发中心可行性论证报告》,报市科学技术局、发展和改革局、经济和信息化局备案,作为工程中心验收的依据。

(四)市科学技术局、发展和改革局、经济和信息化局根据专家论证意见联合发文批复组建,并授予工程中心铭牌。



第四章 项目实施

第十条 工程中心建设期为2年,完成组建任务的工程中心可申请验收。

第十一条 工程中心的建设以企业投入为主,市财政对已批准组建的工程中心给予引导经费50万元支持,并签定《清远市工程技术研究开发中心建设合同书》,同时纳入市科技计划管理。市财政投入的经费主要用于购置研究开发所需的仪器、设备及技术软件,不作为课题研究经费及日常运行经费。鼓励地方政府对市级工程中心给予配套经费支持。

第十二条 工程中心建设实行主任负责制,全面负责工程中心的建设工作。

第十三条 工程中心在建设过程中,如发现与原计划有重大偏离,经过市科学技术局、发展和改革局、经济和信息化局重新组织专家论证后,调整建设计划或撤销原立项。

第十四条 工程中心建成后,由市科学技术局会同发展和改革局、经济和信息化局按《清远市工程技术研究开发中心可行性论证报告》进行检查评议和验收。

第十五条 对不能按期完成建设任务的工程中心,经申请同意,可给予不超过1年的建设延长期,期满后仍不能完成建设任务的,撤销其工程中心资格。

第十六条 工程中心在建设期内被撤销资格的,一个月内摘除工程中心铭牌,获市财政工程中心建设引导经费支持的,依托单位须退还市财政投入经费。偿还的经费继续用于支持其他工程中心的建设。

第五章 运行机制

第十七条 工程中心应按照科学、民主、高效的原则,引入现代企业管理模式,建立富有活力的内部管理机制。

工程中心组织架构的重大调整及中心负责人发生变更,应及时报告属地管理的县(市、区)科技主管部门、发展和改革局和经济和信息化局备案。

第十八条 工程中心的建设,原则上要充分利用依托单位和成员单位现有基础和条件。依托单位要为工程中心提供必要的人、财、物保障条件,为工程中心提供主要建设经费,并负责工程中心组建计划的实施。

第十九条 工程中心应加强知识产权管理,建立和完善知识产权保护制度,合法使用知识产权。



第六章 管理机构及其职责

第二十条 市科学技术局会同发展和改革局、经济和信息化局研究有关工程中心发展的重大问题;审批工程中心组建;组织工程中心验收及考核。市科学技术局负责工程中心管理的日常工作。

第二十一条 工程中心实行属地管理,县(市、区)科技主管部门会同发展和改革局、经济和信息化局根据上级有关规定进行跟踪管理。

第二十二条 工程中心每年须按要求履行有关统计义务,每年1月前提交上一年度工作总结。

第二十三条 市科学技术局、发展和改革局、经济和信息化局每两年一次会同专家,联合对已建成的工程中心运行情况和绩效进行考核评议。对工作成绩突出的工程中心给予滚动支持;对考核评议不合格的,责成其整改。对整改后仍不符合要求的,撤销其工程中心资格。

第二十四条 工程中心的合并、更名、撤销须经原审批部门批准。



第七章 附 则

第二十五条 本办法由市科学技术局会同发展和改革局、经济和信息化局负责解释。

第二十六条 本办法自颁发之日起执行,原《清远市工程技术研究开发中心管理办法》(清府办〔2000〕37号)同时废止。

论 经 理 义 务
——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

殷 武
(西北政法学院 西安 710063)

摘 要:本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察,阐述了经理义务产生的理论基础,对经理义务的内容作以详述,并评价现行立法,针对我国公司制度中存在的问题,提出完善我国公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。
关键词:经理义务,多重职能说,在职义务,离职义务

一、引 言
自1776年亚当·斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】,到1932年法学家贝利(Berle)与经济学家米恩斯(Means)在其著作《现代公司与私人财产》中,从法与经济学的角度,通过对美国200家大公司进行实证分析后,认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中,所有权与经营权分离后产生委托人(股东)与代理人(经理层)之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来,经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国,这方面的研究起步较晚,论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展,企业改革的深化,公司治理结构的完善,职业经理人市场的逐步建立健全,对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究,并在立法上予以规制。
近些年来,各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务,对公司利益进行侵蚀的现象,经理人“跳槽”并策反公司主要职员,离职后侵犯公司商业秘密,篡夺公司商业机会,与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中,因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单,很多义务、责任没有规定,而使这些行为无法进行规制、裁判,这种现象大有不断蔓延的势头。因此,对经理义务的研究,加快立法工作的进行,以适应客观经济形势的需要,是本文形成的动因。
目前,国内学者普遍认为,在义务上“经理与董事一样,对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定,同样适用经理。”【3】因而,论述董事义务的文章很多,对经理义务单独论述的很少。笔者认为,经理与董事作为经营层其义务有相同的地方,但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同,董事在经营层中起经营决策意思职能,而经理则只承担经营执行职能,故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发,通过考察其地位,分析经理义务产生的理论基础,对经理义务内容作以详述,并以评价现行立法,提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。
二、经理义务产生的基础
法律上,义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中,作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢?这要从经理义务产生的基础开始研究。
(一)从经理在公司中所处的地位考察
关于经理的地位,大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”,【5】也有的国家认为经理是公司的代理人,如德国;【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”,【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员” 【8】。原苏联民法认为,经理是公司的“法人机关”,【9】等等。从国外对经理立法来看,经理在公司中扮演着不同的角色,在公司中处于不同的法律地位。
目前,我国学者对经理地位的认识有以下几种学说:
(1)高级职员说,也称之为雇员说,认为经理是公司的高级职员,【10】这也是目前的通说。(2)代理人说,认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上,公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人,经理是公司代理人。”【11】(3)公司机关说,认为经理是公司的机构或机关,如“经理在中国,也有公司机构的性质。” 【12】(4)公司代表说,认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动,对外代表公司。【13】
对于经理在公司中所处的地位,上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位,并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能,不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为:经理在公司中是一独立的阶层,其具有多重职能性质的独立法律地位,即多重职能说。在商法中,不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式,企业组织中经理所扮演的角色不同,职能并不完全一致。在公司商事法律关系中,经理是由法律允许创设,具有特定的多重职能的性质,为公司法人之需要,利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等,去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位,首先,经理具有雇员的职能,这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣,才可能进入公司工作,雇佣是前提,是履行经理的其他职能的前提,只不过经理不是一般的雇员,而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘,从立法上确立了经理的雇员职能。其次,经理具有公司机关的职能,这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能,公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节,对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能,才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理,股东大会的各种决议才能得到有效执行,各种措施得到落实,实现公司的目标利益。再次,经理具有对外代表公司的职能,这是从经理的对外表现形式上看,并不是所有的经理对外都有代表权,只有公司最上层的经理,日常称总经理,在对外执行经营事务时才有代表公司的职能,如代表公司签署各种文件,签订各种合同等。最后,经理具有公司代理人的职能,这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人,其意思表示与执行均需一定的人来完成,公司法上设置经理是为了公司利益之实现,经理不过是充当了代理人而矣,因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。
经理在公司中的多重职能性质的法律地位,决定了其义务的多样性,它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、代理人义务的简单相加,而是四者之交集。
(二)从经理义务产生的理论基础考察
经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位,依法或依约定应负担的各种义务,包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务;离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。
1、在职义务产生的理论基础
(1)劳动法基础:雇员义务理论
经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员,【14】它由董事会聘任或解聘,对董事会负责。从这里可以看出,经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理,公司作为资方,经理作为劳方(即雇员)双方签订劳动合同,双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务,公司付给经理个人相应的报酬(如工资、奖金及各种福利),并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系,经理,这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务:善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论,一般认为雇主给了雇员劳动就业机会,给予其发挥才能的场所,支付了工资、奖金等劳动报酬,雇员因而有义务善行其事,忠实于雇主,为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】
(2)公司法基础:法人机关理论
在所有权与经营权分离的现代公司,经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权,而经理则享有业务执行权,董事会成为经营意思决定机关,经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析,经理有公司机关的职能,我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关(构),并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能:主持公司的生产经营管理工作;组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟定公司内部管理机构设置方案;拟定公司基本管理制度;制定公司的具体规章等等。【17】同时,经理也是公司的代表机关,【18】即公司代表,它是公司法人机关之派生,作为代表机关,代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论,作为业务执行机关,公司代表的经理为完成其职能,应尽到诚信义务,注意义务,谨慎义务。
(3)民法基础:诚实信用原则与代理理论
诚实信用原则是民事领域里的帝王原则,【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下,作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则,负有不得从事诈欺性交易,不得接受贿赂的义务,负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权(owner)的代理人的观点,无论是大陆法系,还是英美法系国家都没有争议,【21】因此,作为商事公司代理人,经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有:①勤勉工作义务,②亲自处理代理事务义务,③及时报告义务,④不得滥用权利或越权的义务。【22】
(4)商业秘密法基础:商业秘密理论
经理,基于其具有代理人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质,在公司中地位特殊,举足轻重;他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此,为保护公司、股东利益,立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护,我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法,《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密,并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时,依法应负有保密义务,如《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。”
2、离职义务产生的理论基础
经理离职后是否还要对公司承担义务?如承担义务,对经理是否公平?这些值得探讨。但现实中,大量存在下列现象:经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离(辞)职利用该机会谋取私利等,这些都严重地损害了公司的利益。因此,笔者认为,应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础:
(1)合同法基础:后合同(契约)义务
经理是公司的高级职员,又承载着公司机关、公司代表、代理人的职能,其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务,这是基于合同法的后合同(契约)义务理论。后合同(契约)义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生;《合同法》第92条规定了后契约义务理论:“合同权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。
(2)商法基础:商事职务(行为)影响惯性理论
在商事领域中,经理离职后,因其在职时在公司中地位的特殊性,职能的多重性,而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失,这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用,则极有可能损害公司、股东的利益。因此,根据法益衡平原则,为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益,有必要给离职经理附加适当义务:【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】
三、经理义务的内容
经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛,内容复杂,按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。
(一)经理在职义务
经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。
前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系,雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司代理人多重职能存在的基础。因此,经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间,雇员对雇主负有“忠实义务(fiderity)”或称“善意义务(good faith)” 【25】,其基本内容是:①不得为竞争企业工作;②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业;③不得诱使企业客户转向他人;④不得泄露企业的商业秘密和保密信息;⑤及时报告职务发明不得隐瞒;⑥及时报告有关商业信息;⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息;⑧不得侵占企业成功的机会;⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容:①服从义务,即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督;③保密义务,即雇员不得泄露雇主的商业秘密;②增进义务,即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为,经理是公司的高级职员,理应严格地履行上述义务;同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化,具体内容有以下三方面:
1、忠实义务
即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想,管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作,不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容:
(1)诚信义务,即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议,为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务,完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。
(2)竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为,也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。
(3)避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外),也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。
(4)披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务,就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。
(5)不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件,它的存在可以使一个公司死而复生,兴旺、发达,它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。