广东省工商行政管理局流通环节食品抽样检验工作规范
广东省工商行政管理局
广东省工商行政管理局流通环节食品抽样检验工作规范
（广东省工商行政管理局2012年6月1日以粤工商食字〔2012〕352号发布 自2012年7月1日起施行）
第一章 总 则
第一条 为进一步规范我省流通环节食品抽样检验（以下简称食品抽检）工作，加大对流通环节食品安全监管的执法力度，根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国食品安全法实施条例》、国家工商总局《流通环节食品安全监督管理办法》、《食品抽检工作制度》等法律、法规和国家有关规范性文件的规定，制定本工作规范。
第二条 本工作规范所称食品抽检，是指工商行政管理部门有计划地组织工商行政管理执法人员和检验机构，开展的对流通环节食品进行抽样检验、质量判定、公布食品质量信息、指导消费，并对不合格食品及经营不合格食品违法行为等依法进行处理的食品质量监督检查活动。
第三条 县级以上工商行政管理部门可以对本辖区内从事食品流通经营活动的各类市场主体所经营、贮存的食品进行抽样检验，具体包括各类食品批发交易场所、食品总经销（总代理）、商场、超市和食杂店等。
第四条 省工商局负责全省食品抽检工作的组织、指导、协调和监督检查，实施国家工商总局、省食品安全委员会等部门组织的食品抽检任务和省工商局制定的抽检计划，统筹各市局开展跨区域食品抽检工作。各市局和县（区）局负责本辖区内食品抽检计划的制定，负责实施本级制定的抽检计划和上级工商部门委托的食品抽检任务，协助上级工商部门实施本辖区内食品抽检计划。
第五条 各地要根据《食品安全法实施条例》的有关规定，向当地政府申请落实食品抽检经费。
第二章 食品抽检工作计划
第六条 省工商局按照省政府和国家工商总局有关食品安全工作的要求，负责制定全省年度食品抽检计划；市工商局和县（区）工商局负责制定本行政区域年度食品抽检计划，并报上一级工商机关备案。计划包括抽样的场所、食品的品种、批次、时间安排、经费预算等内容。
第七条 食品抽检包括定期与不定期两种方式。定期实施的食品抽检工作应当按照所制定的年度计划开展实施；不定期抽检可针对特定时期食品安全形势，消费者和有关组织反映的情况，或者因其他原因需要在定期抽检基础上，不定期的对某一类食品、某一生产经营者的食品、或者某一区域的食品，进行抽检。
第八条 对流通环节食品不得实施免检，重点抽检的食品：
（一）当地人民政府制定的本行政区域的食品安全年度监督管理计划中确定的重点食品；
（二）消费者申（投）诉举报比较多及媒体曝光的食品；
（三）市场监督检查中发现问题比较集中的食品；
（四）查办案件、有关部门通报的问题较多的食品；
（五）专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品；
（六）工商部门认为需要抽检的其他食品。
第九条 重点抽检的场所：
（一）按食品经营区域分，抽检的重点区域为城乡结合部、农村及人流量大的城市商业中心区域；
（二）按食品经营方式分，抽检的重点为各类食品批发市场、食品总经销（总代理）、大中型商场（超市）、专卖店、食杂店；
（三）工商行政管理部门认为需要抽检的其他场所。
第三章 承检机构的选择及质量判定
第十条 承担抽检任务的检验机构（以下称“承检机构”）必须依法设立，必须符合《食品安全法》第五十七条规定，取得国家有关认证认可的资质认定，且承检项目必须在其资质范围内，同时具备与食品抽检工作相适应的条件和能力。
第十一条 对承检机构的选定应坚持“质量优先、服务满意、价格合理”的原则。采取招标和议标相结合的方式对符合要求的检验机构进行选定。对突发性的食品抽检专项任务，应根据检验机构的能力和优势进行选定。
第十二条 承检机构应当根据承担的抽检任务制订抽检实施方案，内容包括：食品类别、抽样总量（含检验用样品数量和备份用数量）、检验依据、检验项目、判定原则、抽检场所、抽样方法、费用预算、时间安排等，并经报委托的工商部门审核后实施。
第十三条 食品抽检应当采用食品安全国家标准；没有国家标准的，应当采用备案的食品安全地方标准；没有国家标准和地方标准的，应当采用依法备案的企业标准作为对该企业食品抽检的判定依据。
第十四条 食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人员的签名或者盖章。食品检验机构和检验人员对出具的食品检验报告负责。
第四章 现场抽样
第十五条 承检机构的抽检实施方案审定后，委托抽检的工商行政管理机关应与承检机构签订《流通环节食品抽样检验工作委托书》（附件1），承检单位凭《流通环节食品抽样检验工作委托书》与抽检地工商局人员到现场进行抽样。
第十六条 现场抽样工作至少由2名工商执法人员和2名承检机构人员组成；工商人员应佩戴《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》，承检机构人员应具备相应资质。
第十七条 实施抽样
（一）工商人员在实施抽样时应做好以下工作：
1．向被抽检人告知抽样事项。出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》，说明抽检事由，告知被抽检人拒不配合食品抽检工作和私自拆封、调换、毁损抽检备份样品等行为的法律后果，同时协助承检机构抽样人员向被抽检人送达《流通环节食品抽样检验通知书》（附件2）；
2．查验经营者资质。查看经营者《营业执照》、《食品流通许可证》是否合法；
3．现场检查所抽检食品的进货查验情况。现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等，并查验与抽样食品（同一批次）相关的帐簿、票据、宣传广告等资料；
4．监督承检机构人员依法抽样；
5．填写《流通环节食品现场抽样记录》（附件3），由被抽检人、承检机构抽样人员和工商人员签名确认。
（二）承检机构在实施抽样时做好以下工作：
1．按照国家规定的采样规则进行取样和封样，并对样品封样前和封样后分别拍摄数码相片；
2．填写《流通环节食品抽样检验工作单》（附件4），如实记录被抽检人名称、品名、规格、型号、销售单价、进货量、库存量等；
3．向被抽检人支付样品费用。
（三）被抽检人应当配合抽检工作，如实提供被抽检食品的相关票证、货源、数量、存货地点、存货量、销售量等信息，并出具经签名或盖章的样品收费凭证。
（四）样品封存。被抽检样品一式2份，其中一份由承检机构抽样人员带回作为检验用样品，承检机构应对该部分样品负责；另一份封存于被抽检人处留作复检备份样品，被抽检人应按要求储存样品，并对样品负责。特殊情况，承检机构可将复检备份样品带回检验机构保存。
抽检所需检验用样品和由承检机构带回的复检备份样品，应按被抽检人进货价格购买。
（五）《流通环节食品抽样检验工作单》以及封条由工商人员、承检机构抽样人员、被抽检人三方确认后签字或盖章。被抽检人拒绝签章的，可请第三方作为见证人到场见证，在抽检工作记录上写明情况，并由见证人签名确认。
（六）《流通环节食品抽样检验工作单》一式五联，第一联留承检单位，第二联留被抽检人，第三联交被抽检人所在地工商行政管理机关，第四联交组织实施抽检的工商行政管理机关，第五联寄样品标称生产企业。
第十八条 工商行政管理部门依法开展抽检时，被抽检的经营者不得拒绝。被抽检人拒绝接受依法进行的抽检的，依据《流通环节食品安全监督管理办法》第六十二条的规定处理。
第五章 食品初检
第十九条 承检机构抽检工作结束后，应于2日内将检验结果和相关文件（附件5、附件6、附件8）报送并通知组织实施工商机关、抽检地工商机关和标称生产企业。寄送日期以收寄方邮戳为准。因商品包装上所标生产企业地址不详、地址错误等原因，造成投递失败，视为已通知（报送详情见附件7）。
第二十条 承检机构应保存邮件详情单，以备查询。
第二十一条 抽检地工商部门收到抽检结果后，应在5个工作日内将检验结果和《食品抽样检验结果通知书》（附件9）通知被抽检人，工商部门保留通知凭证，以备查询。被抽检人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认或者无法找到当事人的，执法人员应当在签收条或其他材料上注明原因，必要时可邀请第三方作为见证人。
第二十二条 被抽检人或标称的生产企业对检验依据有异议的，应自收到相关材料起15日内，向承检机构提交《异议书》，承检机构应在5日内作出书面答复，并将答复情况及时抄送组织实施抽检工商部门和抽检地工商部门。逾期未提交，视为认可检验结论。
第二十三条 样品标称生产企业对抽检样品真伪提出异议的，自收到《食品抽样检验结果通知书》（附件8）之日起15日内应当向组织实施抽检的工商机关书面提交有关证明材料，并由工商机关依法调查处理；逾期未提交证明材料的，视为认可检验结论。
第六章 食品复检
第二十四条 标称的食品生产企业或被抽检人对检验结论有异议的，自收到检验结果之日起15日内，向承担复检工作的检验机构提出复检申请，说明复检理由，同时将复检申请抄报组织实施抽检工商部门。逾期未提出申请的，视为承认检验结果。私自拆封、调换或者毁损备份样品的，视为放弃复检。检验结果报告后，剩余样品或同批样品不进行微生物项目的复检。检出致病菌时，保留菌种一个月。
第二十五条 复检机构应自接到《复检申请书》2个工作日内书面答复复检申请人，同意复检的，还应将答复意见抄报组织实施抽检工商部门。
第二十六条 复检机构由复检申请人在国家认证认可监督管理委员会、卫生部和农业部共同公布的食品复检机构名录中选择，复检机构与初检机构不得为同一机构。
第二十七条 复检申请人应当自收到答复意见后7日内完成食品复检所需样品交接事宜，逾期视为放弃复检。复检机构应当自备份样品移交之日起，10日内出具复检《检验报告》，并将复检《检验报告》及复检结论特快专递给组织实施抽检、抽检地工商部门和标称生产企业。抽检地工商部门应于5个工作日内将复检结果通知被抽检人。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。
第二十八条 复检样品应为抽样时留存的复检备份样品。组织实施抽样检验的工商机关应当对备份样品的确认和移交进行监督，复检样品的提取需被抽检人、初检机构人员、复检机构人员和复检申请人同时在场，并履行交接手续，填写《复检用备份样品确认和移交单》（附件10），四方共同签字或盖章确认。
第二十九条 复检费用由复检申请人先行垫付，复检结果表明食品合格的，复检费用由初检机构承担；复检结果表明食品不合格的，复检费用由复检申请人承担。
第七章 后续处理
第三十条 初检结果表明食品不合格的，抽检地工商机关应当责令被抽检人自收到《食品抽样检验结果通知书》之日起，停止销售该批次食品，并监督辖区内的其他食品经营者对该批次食品下架退市。食品经营者继续销售该批次食品的，工商机关应当依法予以处理。
第三十一条 初检结果表明食品合格的，样品解封继续销售。复检结论表明食品合格的，工商机关应当出具《恢复销售通知书》（附件11）及时通知被抽检人及其他食品经营者恢复销售该批次食品。
第三十二条 由省工商局或上级机关认定为质量严重不合格的，应实行全省范围内同品牌、同型号的所有食品先行下架，食品生产经营者按批次提供具有法定资质检验机构的检验合格报告后（检验项目应包括原不合格项目），方允许重新上架销售。
第三十三条 省局公布的初检、复检不合格信息中涉及到的市、县工商部门应在2个工作日内组织对同类、同批次不合格食品进行市场清查，并按《清查情况上报表》（附件12）内容，按时将清查情况上报，对抽样检验中发现的不属于自己管辖的食品安全案件线索，应当及时通报有管辖权的工商管理部门或者移送有关执法部门处理。
第八章 抽检信息的报送及发布
第三十四条 实施抽检的县级以上工商部门应按要求于检验报告（复检报告）送达之日起2个工作日内向上级工商部门报送不合格食品信息（复检信息）及其检验报告扫描件。由省工商局统一发布后续处理信息。
第三十五条 县级（含县级）以上工商机关应按照国家工商总局《流通环节食品安全信息公布管理办法》和省工商局《关于印发关于贯彻实施国家工商总局流通环节食品安全信息公布管理办法的若干意见的通知》（粤工商食字〔2012〕136号）的要求，对抽样检验情况进行综合分析，准确、及时、客观地发布抽样检验最终结论，进行消费提示、警示，开展消费引导。根据工作需要，可以向行业协会通报抽样检验信息。
第三十六条 抽检信息公布的内容包括：信息来源、商品名称、销售单位、标称生产企业、生产日期或食品批号、规格型号、标称商标、检测机构、检测标准、质量状况和不合格项目、消费指引等。不得擅自发布可能造成重大社会影响的食品安全风险信息。
第九章 附 则
第三十七条 本规范由广东省工商行政管理局负责解释。
第三十八条 本规范自2012年7月1日起施行。
附件（1.《流通环节食品抽样检验工作委托书》；2.《流通环节食品抽样检验通知书》；3.《流通环节食品现场抽样记录》；4.《流通环节食品抽样检验工作单》；5.数据汇总表；6.《行政建议书》；7.寄送详情单；8.《食品抽样检验结果通知书》（送生产企业）；9.《食品抽样检验结果通知书》（送被抽检人）；10.《复检备份样品确认和移交单》；11.《恢复销售通知书》；12.《清查情况上报表》），此略
对企业人员构成国家工作人员犯罪主体要件的反思
——从立法的角度进行探讨
谢 侃
德沃金（美国）在其所著《法律帝国》一书中把法院喻为法律帝国的理想，把法官喻为帝国的王侯。社会公众要从法官那里得到公正、合理的判决，需要正直、善良、智慧的法官严谨地运用法律，但法官越是遵从于法律，对法律本身的理性要求就越强烈。马克思曾说过：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不且实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能够无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定”。可见，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出现理性的司法，否则所谓公正的司法只是涂有其表。笔者认为，刑法第九十三条第二款对企业人员构成国家工作人员的要件规范就缺乏适时的协调性和合理性，不当的适用将产生不公正的效果。下面从企业人员构成国家工作人员的“国有”和“公务”要件分别予以简析。
一、企业人员构成国家工作人员的两个要件
我国刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此可知，企业人员要成为刑法上所指的国家工作人员需满足两个要件：一为企业属国有企业，二为人员需在从事公务。满足此二要件才能构成国家工作人员主体，针对国家工作人员的罪名，如贪污、受贿、挪用公款等才能在这些人员身上得以适用。但何为国有，何为公务一直是理论界争论的话题，刑法并未对此详尽描述，需适用者自己去解释。曾在美国第二巡回区上诉法院担任十余年大法官的列纳翰德(LeamedHand)在1935年所作的一篇演讲中谈到：“通过揭示法律语言的模糊性和有限性以及立法者的有界理性，得出法官在捕捉模糊的‘公共意志’时永远无法摆脱介于法律文本和个人良知的两难困境的结论。”由于法律多是各方利益调和的的结果，再加上立法技术需进一步完善的缘故，法律用语在许多时候总是模糊多义的，从而限定了立法语言的理性，导致法官在具体案件中解释这些文字时，不可能那么顺畅。法官在把法律的一般抽象性规定适用到具体案件时，因解释不同导致具体操作不同，作为承受的主体可能以同样的情况在不同的解释面前承受不同的法律后果。众所周知，被界定为国家工作人员时所承受的责任远重于被界定为非国家工作人员时所承受的刑事责任，可能是罪与非罪或重刑与轻刑的区别，对承受个体来说关系重大。
二、“国有”要件缺乏适时的协调性
法律的协调性是指一国之法律体系在内部处于和谐、有序的状态，在外部与经济状况、上层建筑等处于和谐、有序的状态，并且从静态的立法内容到动态的法律实现均呈现和谐、有序状态。立法协调既是社会发展的需要，也是法律自身和法治的需要。
（一）刑法中的国有本意指向的是国家所有制，而非民法意义上的国家所有权
国有是由国营演变而来，在企业二字前加上国有的限定，体现的是对企业的一种分类方式，以国有来限定企业的不同类别。笔者认为这是采取不同所有制形式对企业进行的分类，在我国宪法、企业方面法律法规、刑事法律的表述上可得到证明。我国宪法第六条规定：“我国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济”。第十一条规定：“私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。宪法按所有制的不同对经济进行了划分，与之相对应，由此带来的是法律对这种以所有制不同来区分企业的确认。国家针对不同所有制企业制定了相应的法律法规，如全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、私营企业条例等等，企业也就按所有制的不同被分为国有企业、集体企业、私营企业，直至公司法的颁布才有所改观。而这种在经济制度上对企业的划分必定影响到刑事法律领域中对企业的划分与认定，事实上亦确实如此。1979年刑法第二条对刑法任务的规定把财产划分为全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产及公民私人所有的合法财产，1982年全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一项第二款规定：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这是以国营为标准与其它企业进行区分。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在表述犯罪主体上，把国家工作人员、集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员、其他从事公务的人员予以并列表述，区分了国家工作人员和集体经济组织工作人员，而国家工作人员依据上述1982年立法是包含了国有（国营）企业人员的，这表现了刑事立法对企业的区分方式。1997年颁布的现行刑法对企业也是以此为标准，在表述上把国有企业和集体企业及它企业并列表述，采用的也是所有制的区分方式。从上可以得知，刑法所规定的国有企业实质是指经济所有制形式为国有的企业，即国家所有制企业，而不能直接解释为国家所有的企业，国有的“有”指的是经济所有制，而不是国家所有权，因为在此没有办法从上述演变中推导出国有之有是指向的民法意义上的所有权。刑法的立法本意就是指向的所有制，其所要通过刑事立法维护的亦是此所有制。而所有制和所有权在是完全不同的事物，它们所处的范畴、作用、在社会中产生的时间先后均不同。
（二）实践中以所有权替代所有制进行了跨越操作
我国国家所有制是社会主义全民所有制的表现形式，而全民所有制又是与资本主义私有制相对立的概念，国家所有制应属于经济范畴，它能够在此领域中得以解释，而在刑法领域中，特别具体案件中针对一具体企业而言，它能否被解释进而运用，这有待理论上的论证。我国刑法对此问题没有相关规定，针对一个企业，到底怎样来判别它属于什么所有制，法律上找不到答案。在此，笔者想起了前些年在经济改革中争论“姓资”和“姓社”的问题，于此也有相同之处，在经济领域中作为对整个国家经济予以界定的概念是很难在单个事物上直接同等运用的，对具体单个企业进行的所有制界定应当是缺乏科学性的，即使界定成立，整体也绝不等于部分的简单相加。既然在经济上解决都具有一定难度，法律上可想而知。但没有细致规定，刑法的这一条文要件又如何操作呢？没有细致规定并没有阻碍实践的进程，司法者们在适用七九刑法时并未感到彷徨，而是比此时我们适用九七刑法还要从容得多。单纯从理论上分析，刑法所有制的本意本不大可能被轻松在具体个案中解释适用，但经济环境发挥了强烈的刺激作用，再加上已具备的与“所有”二字相关的民事法律理论奠定了解释的理论基础，从而使操作得以从容进行。我国长期以来实行计划经济，作为主要经济细胞的国有企业“血统”都非常纯正，不管是直接的、间接的，它们流淌的“血液”（出资）都是国家注入的，企业出资形式的单一决定了具体个案中针对国有要件予以考察时不会有“混血”现象出现，即事实的单一反作用于法律的适用，从而避免了争议的出现。不管立法者们运用的语言和技术有多么不理想，但他们心中想要表达的立法目的肯定是指向这些企业的，因为除此之外没有其他企业能与此联系上。在不能言传（法律书面文字逻辑解释），却能意会的情形下，国有要件被通畅地适用，但把国家所有制作为大前提在个案中去比照企业状况事实却并不便于开展审查及书面说理，基于“所有”的书面字眼，很自然让人想到民事上的所有权理论，把所有制与所有权二者等同或者根本就没有认为有所有制法条本意的存在，以所有权直接表达法律规定的国有，这样就解决了法条的解释和运用问题。从法之本意的所有制跨越到所有权，从而建立起一套国有要件的理论体系。国有即国家所有，国家享有所有权，国有企业即企业或企业财产属国家所有的企业，。在个案事实单一化（企业资产全为国家出资）的情况下，这套理论被反复运用，固化，并且非常和用，使人深信不疑，从平时的司法实践和教科书的内容均可得以证明。笔者认为，这种做法在当时也无可厚非，虽然从立法技术角度、立法理性角度并不妥当，但立法者们的意志却被司法者们所理解和贯彻了。
（三）刑法国之所有权理论与民法法人理论、所有权理论具有不协调性
刑法中的国有企业被解释为国家所有的企业时，可以解释为两种含义，一为企业被国家所有，具体到个案中，就是某某企业是国家所有，被国家所有，国家对企业享有所有权，二为企业财产为国家所有，国家对企业财产享有所有权。那么一个企业到底在民事领域中能不能被界定为他人所拥有呢？同一财产在民事领域能否同时有企业和国家两个所有权主体呢？笔者认为不能。我国的国有企业几乎都是具有法人资格的企业，即这些企业是法人，法律上的拟制人。法人与自然人都是法上的主体，从独立特征看，他们是一致的，有独立的人格、意志，有独立的财产，独自承担责任，一个自然人在法上是不能被另一个自然人所有的，即使把父母看成是孩子的“出资人”，也不能说父母对孩子享有所有权，法人亦是如此。在日常生活中，我们可以说微软公司为比尔盖茨等人所有，长江集团公司为李嘉诚等人所有，这些说法没有人会认为不对，但在法律领域中，法官是不能这样表达和判定的，这些公司都是法人，法上之人，人是不能被谁所有的，人在法上是独立的。国家出资成立法人企业，从成立时起犹如婴儿诞生，他便独立了，不能为任何主体所有，国家拥有的只是出资人权利、股东权利，而不是所有权，法人企业享有由出资人投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。另对于企业财产而言，在民法中应遵循一物一权的原则，所有权的特制就是排他性，企业法人应当独立享有财产所有权，不能有第二个所有权主体，否则这些企业就不是法人，而只是国家的分支或延伸。刑法的国有理论在企业财产上设立了第二所有权主体，这是与民法法人理论和所有权理论相冲突的。可见，刑法与民法之间出现了部门法的不协调，在法治社会，部门法之间应当是趋于协调的，所使用的基础概念及理论应当是协调的，公众才能判别理解，行为才有预见性。产生这一冲突的原因在于刑法规定的国有要件缺乏合理性、所用立法语言太过粗略，无法细化明确，当采用前述方式作出跨越解释后就与民法法人理论、所有权理论发生了冲突。
（四）刑法国之所有权理论在现时实践中已步入进退维谷的两难境地
刑法国之所有权与民法法人理论、所有权理论的碰撞不是谁的凭空推导或创造，而是经济发展影响的结果。恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济多元化的要求，国有企业所有权人缺位、企业自主经营权的缺失导致的国有企业竞争能力降低，企业公司化改造等等因素都促成了企业投资的多元化发展，公司法的颁布又为企业投资多元化提供了法律依据和操作规程。改革进行到一定时期，国家资本与非国家资本共同组成的企业如雨后春笋处处可见，从上市公司到街道小厂都闪现着投资多元化的身影。这一发展趋势，使法官手中的个案资料逐步发生了微妙变化，被刑法评价的人员所在单位的“血统”不是那么“纯正”了，出现了非国家出资成分，打破了个案事实的单一化，这就给法官们出了难题。哪怕其中只含有百分之一的非国家出资，也让刑事法官们迟疑，裁判的手术刀有些战抖了，大家感到这套刑事理论不那么灵验，不能被顺畅地用来解决个案，但法官是不能拒绝裁判的，不能等待立法者的释明后再去裁判，只能自行摸索裁量，这样就导致司法的不统一，各地法官之间之间，专家学者之间都发生争执。为了解决问题，提出了许多学说方法，但笔者认为不管采用何种方法解释，在刑法的该条款适用范围上无非就是“进、退、”两种方法，“进”则是向混合出资的企业扩大适用，把这类企业也纳入刑法所指向的国有企业范畴，“退”则是从混合出资的企业中退出，不管企业中国家出资占多少均不予适用，不作为国有企业对待，但这两种方式都不能反映立法的本意。首先，“进”则适用范围过宽，若一个企业中的国有投资只占较少比例，如百分之几或百分之十几，我国正在讨论上市公司的国有股减持问题，待全面减持或部分、逐步减持后这种情形将逐步增多，这时把这些国家投资只占小部分的企业作为国有企业，很难反映了刑法欲要维护的国家所有制的立法本意，“进”的不合理性是毋庸置疑的。其次，在现阶段各类混合出资企业数量逐年激增及就业人员比例逐年上升的情形下，“退”则使刑法这一条款名存实亡，失去了法条赖以生存的土壤。据新华网报道，2002年上半年，上海市私营企业已占上海市各类企业总数的５３％。近期的《工人日报》报道：“北京市非公有制经济发展迅速，目前44万余家私营企业和个体户安置336.7万名从业人员，占全市就业人数的53.3％。”私企、个体就占了一半以上，若采用退的方式，只要有非国家出资的企业就不作为国有企业，算上私企、个体再加上这些“混血”企业，能适用该条款的“纯正血统”企业就微乎其微了，这使刑法适用的范围走向狭窄、甚至消亡。最高人民法院2001年颁布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”此司法解释采用的就是“退”的方式，最高司法机关针对司法实践中遇到的问题作出的此选择，虽然只是针对股份有限公司，但却表达了最高司法机关的对此的观点。国家投资的大型企业许多都实行了股份制，其中很多都是上市的股份有限责任公司，占有的资产巨大，从业人员亦多，按此司法解释操作必将导致刑法该条款适用范围日益缩小。有的学者曾提出了一种折中方案——控股说，即认为通过国家出资或持有股份能对整个企业控制支配的，这样的企业就界定为国有企业。但笔者认为，这一判别标准从形式上看有它的合理性，但缺乏操作性，亦可能走入前述“进”的方式的误区。首先，无法解决多极控股的问题，国家往往采取以少量资产投入，多个母子公司层层控股的作法组建企业集团。如母公司国家持股百分之五十一，母公司在子公司持股百分之五十一，子公司在孙公司又持股百分之五十一，那么对孙公司应当怎样评价，通过计算，它的国有“血统”只有百分之一十三。这是一个控股比例比较极端的例子，事实上在许多企业中只要百分之二三十就足以控股，并且间接控股是无限级的，子子孙孙无穷尽，在近日召开的十界人大一次会上成立的国有资产监督管理委员会就处于这个金字塔的顶端，行使国家股东权。若把二级三级以下的企业作为国有企业对待，会出现国有“血脉”只有百分之几的企业也界定为了国有企业，与前述“进”的方式一样使刑法该条款适用范围过宽。
（五）企业人员适用的刑法国之所有权理论在个体意义上缺乏现时的公平性
我国曾长期处于计划经济时期，对国有企业的管理模式是完全行政化的，可以说与行政机关毫无二致。曾有日本学者到中国进行考察，最后得出结论，认为在中国没有企业的存在。长期以来，老牌市场经济国家并不认为我们的国有企业是企业，只把它看作是国家、政府的不同方式延伸。这从我国加入世贸组织的艰辛历程上可得以充分证明。在此，笔者并不想过多关注怎样判别真正意义上的企业问题，这些针对国有企业改革、发展的讨论、研究在我国已数不胜数，而只是想简要地从企业人员个体角度谈一下，行为人在计划时期与市场时期的不同境遇导致的不公平性，刑事立法应予以充分重视。在计划经济时期，企业的人员实行的是行政官员化管理，与行政机关适用一样的级别制度。大些的企业经理、厂长就是厅级、部级，小些的企业经理、厂长就是科级、处级，企业内从上至下按此方式进行管理，工资、福利等等也与行政机关一样，并且人员可在企业和行政机关之间互相调动，不会有任何障碍，国家许多高级官员均来自于企业。还有一点就是企业人员的就业稳定性相当强，企业不愁资金、产品销路，一切由上级计划决定，国家用公权保障这种生产模式的实现，人员几乎没有竞争、淘汰，享有的就业利益稳定。我们知道劳动者能够获取稳定、长期的就业和工资福利待遇，对个人来说是非常重要的，从中获取的利益也非常巨大。当时在国有（国营）企业工作是令人羡慕的，他们的待遇甚至超过国家机关工作人员，后来改革时期称之为“铁饭碗”，铁饭碗就是吃穿不愁。 这种社会经济情形必定影响到立法、司法，把国有企业人员作为国家工作人员对待应该不会有任何问题，因为这种社会生活已决定了这样做的合理性，若有人提出在承担刑事责任上他们不作为国家工作人员对待，恐怕是难以让世人接受的。但时至今日，大多数国有企业人员的境遇与国家机关工作人员的境遇恐怕难以同日而语。据财政部数据反映，2001年17万4000家国企的总盈余之中，有97％是来自其中的9000家企业，占5.1％，绝大多数的国有企业处在亏损的状态之中。国家实行市场经济的改革后，除了少数行政垄断企业和经济寡头企业，其他国有企业都进入了市场，企业到市场中去自生自灭，企业人员的利益也随市场浮沉，他们逐渐地不能享受到国家公权的特殊“关怀”，他们所获取的利益来自在自由市场中的经营，而非国家的计划“恩赐”，工资、福利、就业都处在动荡不定中，企业人员要承受市场带来的冲击，即使有较好的个人收益也不是来自国家的安排。反观和他们处在同一刑事法律地位的国家机关工作人员就大不相同了，就业稳定性与计划时期相差无多，近年还数次加薪，能进不能出、能上不能下的状况也无多大改观。国家机关工作人员没能市场化，没能正常流动，从单位对人的选择而言，应由职业角色、岗位的特性决定，但由于我国政治体制改革推进速度的缘故，国家机关工作人员仍然可以稳定地享有各种利益，国企人员却不能了。被刑法评价的国有企业人员与国家机关工作人员境遇大不相同，却处于同一层次的刑事责任地位，不公平性显而易见。公平是现代法律应有的一大特性，刑事法律亦不应例外，但事实上却不尽如此。如刑法对贪污罪与盗窃罪的刑罚设置就极不公平，盗窃罪和贪污罪首先都侵犯了财产权法益，其次贪污罪还侵犯了公职人员职务行为廉洁方面的法益，并且后者的法益远非前者可比，不可简单用金钱衡量，影响深远。因而贪污罪的刑罚设置应高于盗窃罪，但我国刑法恰恰相反，不管是认定数额、档次、幅度等方面贪污罪都低于盗窃罪。从司法实践看，贪污几千元是很难科以刑罚的，而盗窃几千元几乎必定受到刑罚。行为危害重之官比危害轻之民所受之罚要轻，宽以待吏，严以治民，公平何在。我国两晋时期开创了一种司法制度，名曰“官当”， 《晋律》、《北魏律·法例科》均有所规定，一直沿用至宋代，指官员犯罪，允许其依法以官品和爵位抵减刑罚，此处到有此嫌疑。
三、构成国家工作人员要件应有且只有“公务”
孟德斯鸠（法国）在《论法的精神》中指出：“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。一切专断停止了，刑罚不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的性质产生出来的；这样，刑罚就不是人对人的暴行了。”贝卡利亚（意大利）在《论犯罪与刑罚》一书中写道：“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”每一事物均有其本质属性，靠此本质属性区别于其他事物，刑法评价的是犯罪人的行为。马克思曾指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在，我根本不是法律的对象”。犯罪应当是被类型化的行为，立法应当根据行为的本质属性确立罪与罚。
（一）刑法中的公务应仅限于公法事务
公务一般理论解释为：代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动，包括政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。笔者认为在刑事法律领域，公务应作狭义理解，公应为国家公权之公，务即指事务，不应作广义理解，不应解释为公共事务，因为凡有益于公众的皆为公务，范围过分宽大，与刑法本意不符。刑法之所以规定公务是为了界定国家工作人员，解释理解公务，应当从为国家工作的角度出发，而不是公共、公众角度出发。公共事务与国家意义上的公务从外延上讲应当是一个包容与被包容的关系，国家公务被包含在公共事务之中，而公共事务不完全是国家公务。之所以我们长期将二者等同，是受到国家本位思想的影响，忽视个人权利，不承认国家与市民的共同存在，认为除了国家之外便无他物可言。在以前的一段时期，人都可以说成是国家的，没有个人可言，即使个人本身也不承认有自我的独立权利存在，环境与文化决定了我们认识不到自我的存在。国家包揽了一切，从公法事务延伸到各个领域，包括一些自治领域、民间领域，反之，公众也养成了希望和依赖国家的习惯。然而随着经济的发展，一切都在变化，我们将要步入的是权利时代。正如中国政法大学校长徐显明教授所言：“设计宪政，核心就是把义务本位、服从本位改造为权利本位，大力弘扬权利文化。”马克思也曾说过：“任何权益总是由个人权益集合起来的。”只要承认有个人、有市民的存在，那么就有他们自己的事务存在，这些事务可能涉及大多数人，由公众自己去组织、处置这些事务比国家去行为可能更显优越。如工会事务，工会本应是劳动者的自愿结合群众组织，而我国长期将工会与国家或资方在组织机构和意志上同一化，这是计划经济和意识形态所决定，二者不需要分离，随着多元化经济的发展，问题凸现，造成劳动者与资方力量对比悬殊，工会不能发挥劳动者的集体力量，这就需要恢复它的本来面目，发挥工会保护劳动者的作用。这些事务就不应作为刑法意义上的公务对待，刑法意义上的公务只应包括公法事务即可，即以国家之名、政府之名而为的行为。
（二）公众眼中的法上之公务只与国家、政府相联系
笔者认为，在一国之法中，同一法律或不同法律中所用同一词语的意义除特别注明外应是一致的，一致体现的是法律内部及法与法之间的协调，特别是一些涉及行为属性判别的关键性词语更是应当一致，因为对作为社会公众的义务人而言，一致性是他们当然的认识，不可能也不应当要求他们对法律中的同一词语作出不同的理解。同一词语在法律中含义一致时，才能说法律是明确的，确定的，明确、确定之法才能成为公众行为的指引，行为才具预见性。罪刑法定是现代刑法的核心要求，而罪刑法定的基础之一就是刑法的明确、确定，之后通过司法运用达到明确、确定，把静之法化为动之法，从而在个案中体现罪刑法定。公众要对刑法第九十三条第二款的公务予以理解，必定要借助法律中的其他条款，这是合理的。公务在刑法和其他法律中多处出现，刑法除六处条款外，其余列明公务的条款均是与第九十三条第二款相关，与本文探讨的内容为同义反复，不能起到说明公务含义的作用，六处条款中一百零九条和四百一十八条规定的公务指明为国家机关工作人员之公务，四百三十条为军人之公务，一百二十八、一百二十九条仅写明公务，但未限定主体，三百九十四条列明的公务主体是国家工作人员，而国家工作人员除国家机关工作人员外又涉及本文论及人员的认定问题，亦属同义反复不能起到说明作用。从刑法的这些内容分析可知，公众若仅从刑法中获取对公务的含义只能与国家机关工作人员相联系，限定在国家机关工作人员之内。若从国家的所有法律分析来看，如人口与计划生育法、著作权法、国家通用语言文字法、种子法、海事诉讼特别程序法、劳动法、海商法、农业法等等，这些法中的公务几乎均是与国家、政府、政府机关、政府机关人员相联系，指明、限定了公务的主体。2002年12月全国人大常委会颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》也是将公务与国家机关、政府相联系，并突出了公务是受国家机关委托或代表国家机关的特征。公众在这些法律面前，对公务的理解限定在与国家、政府机关相联系的范围内应当是合理的，最多由于法律本身的问题导致有时认识的模糊，但在认识上也应当是主体部分中心明确（与国家、政府机关联系）边缘略有模糊的状态，而不是一个势均力敌的二元结构状态。如果立法者给了公众一个概念，但在实际操作中（司法）却运用了两个或另一个概念，这是违背法治原则的，只能让人联想起“刑不可知，威莫大焉”。
（三）公务应有之意
美国联邦贿赂法对公务员作如下定义：“联邦议会议员，哥伦比亚特别行政区代表及原住民委任员，为了或代表美利坚合众国本身或其一部门、机构、分支（包括哥伦比亚特别行政区）并在这些机关的授权下行使职务行为的官员、雇员及其它人员、陪审员。”后联邦最高法院马歇尔法官在狄克森一案中，特别强调了“为了或代表美利坚合众国”一词，认为应当作广义上的理解，并认为要成为公务员无须与联邦政府有形式性的契约或代表关系，主张只要处在公共责任的地位或立场上，无论作为个人是否被雇用，都属联邦贿赂法上的公务员。美国联邦贿赂法对职务行为规定如下：“公务员作为其公务职能或以涉及公务委任或利益的身份，对任何时候自己都可能面对或依法移送到自己面前的任何问题、事项、主张、诉讼、手续及纷争所作的任何决定和所采取的任何行动。”（引自王云海著《美国的贿赂罪》）从上述美国法规定可体会，它的精要在于：强调为了或代表国家，即以国家之名，行为来自于职位本身或委任，无需被雇用或有契约关系。笔者认为，美国的成文法和判例法对公务的规定、解释很值得我们借鉴。我国全国人大常委会2000年4月通过的《关于第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事代征、代缴税款、救济款物的管理和发放、土地征用补偿费用的管理和发放、计划生育、户籍、征兵工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’。”从该解释可知：公务是无需身份、职位支撑的，而只要行为依据源自国家、政府即可，即以政府公权为依托，以国家、政府之名即可。笔者认为，公务之关键在以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据。
（四）通常状态下企业中没有公务
只要是国有企业就有公务存在吗？国有企业人员与非国有企业人员在行为上有质上的区别吗？ 在前述的一些条件制约下，我们很难提出这些问题，只有经济的发展才能促动我们去思考。举一个普通的例子，如一个只有几十名职工的饮食服务企业，是国家出资，它的经营就是依仗几个门市出售一日三餐，企业经营也不复杂，购进原材料做成食品出售。如果该企业的经理携带企业的资金去购买做包子、馒头的面粉，面粉未买来却卷款潜逃。案发后对他的行为予以评价，依照现在的做法，司法机关肯定要认定他是国家工作人员，因为企业为国有，行为人是经理是从事管理的人员就是从事公务。为了经营而购买面粉是公务吗？这和其他包子馒头铺买面粉有什么不同吗？可能连小学生也能理解这一问题，但构成公务这却是国家活动的现实。若同样行为发生在非国有企业，则断然不会构成公务，立法、司法所看重的不是人的行为属性，不是人本身，却是与行为人意志不相关的企业出资性质。反映印度种姓制度的《摩奴法典》规定：“刹帝利辱骂了婆罗门，处以１００帕那罚款，如果是吠舍辱骂了婆罗门，就要处以１５０到２００帕那罚款，要是首陀罗骂辱婆罗门，就要用滚烫的油灌入他的口中和耳中，相反，如果婆罗门侮辱另三个低种姓的人就处以不同额度的罚款。”这里行为相同但因为身份不同而处罚不同。现代的法律应当重视的是个人，以人为本，强调的应是平等与自由。如果我们的立法和司法把上述行为作为公务对待，那么道是有必要提醒一下国有企业人员，让他们在工作中和国家机关工作人员一样，树立起工作的责任感和神圣的公务使命感。有人说买面粉是小事当然不是公务，但在法的视野内，用资金买面粉作馒头与中国移动通信公司动用数万资金购进设备作网络是同质的，属同种性质，都是企业的经营行为，行为人都是代表企业，受企业的指派或委托从事经营活动。事物的本质决定了事物的属性，这是事物自身内容所决定的，不以任何人的意志为转移，你违背规律规定它，那只能在形式造就人的错觉，但它的质未变。
企业人员在特殊情形下是有可能从事公务活动的，设定公务活动的承担者并不一定非常机械，完全可以根据需要设定，只要能有效开展公务活动即可。如一些大型企业内部就设有管理公共安全、管理交通、管理土地房屋的等等机构，他们都是代表国家以行政公法为依据进行活动，此时，他们就应当被认定为是在从事公务，具有国家工作人员主体资格。
四、刑事立法需要理性
（一）对国有企业的治理不良烘托了感性立法
通过前述对企业人员构成国家工作人员的两个要件分析，得出立法、司法实践的不协调性、不合理性，刑法不应当把国有作为要件之一，要件有且只有公务，并且是以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据的公务。那么为什么不合理、不协调的做法并未引起公众或犯罪人的强烈异议，是国有企业治理不良导致的恶劣经营状况烘托的社会氛围起了作用。笔者卸下国有企业人员的公务刑事责任的观点，在现今的国有企业发展状况下，大有冒天下之大不韪的风险。不但公众可能难于接受，而且国有企业人员本身可能更难以接受。国有企业自被推向市场后，这种没有实在意义出资者的企业在市场经济中该如何管理、运作，由于相关研究的缺乏、滞后，国家又无实践操作经验导致国有企业利润每况愈下，市场份额逐渐缩小，国家不知道采用什么有效的管理方式管理国有企业。治理不良的症结就在于无法解决所有者缺位的根源，形成政府一管就死、一放就乱的局面。由于没有治理的良方，侵害国有企业利益的行为越来越多，寻求刑法的治理是自然的需要，希望刑罚能起到巨大的威慑作用，侵害越多，希望越大，呼声越高，给立法者的压力越大，在没有对此理性分析的情况下，反复作用反复强化，恶性循环，推动了感性立法。解决国有企业的问题在治理，不在刑罚，病急乱投医，重症用猛药并不管用，只要能找出一条良好的治理之道就能在根本上改变公众对这方面刑事责任承担的看法，要从社会的角度去认识犯罪，数管齐下才能有所收效，这就是平时我们常说的综合治理。事实上，治理国企并非有的人说的，所有者缺位是永远挥不去的阴影，对国企只能如同俄罗斯一样一卖了之。笔者认为，我国国企与发达国家的股份上市公司在所有者缺位上颇有相似之处，发达国家的股份上市公司中往往能控制公司的股东所占有的股份比例并不多，大量的股份在股民手中，而股民是无法控制公司的，股民的地位在此就犹如我国国家，拥有股权却无法控制，控制权在管理层或极少数股东手中，但这些国家的这些企业虽也有如安然公司一样弄虚作假的企业，却并没有象我国的国有企业一样大面积出现问题。他们的治理模式值得我们学习，这是一个涉及全社会的问题，不是能简单说清楚的，但解决问题的关键是在建立阳光式的财产管理模式，把决策与流转暴露在阳光下，但我国现今的财产流动可以说大部分笼罩在黑色、灰色、朦胧之中，一个个人存款实名制的确立都来之不易，要对全社会财产建立阳光普照式的监控模式还尚需时日。
（二）刑罚并不具有希望的威慑力
意大利实证派刑法学者菲利在《犯罪社会学》中指出：“如果说刑罚对各种犯罪能够产生的那种微弱的威慑作用取决于其适用的必然性和即时性，那么其他作用则恰恰只取决于警察组织和刑事诉讼。”菲利还认为：“刑罚的效果有赖于刑事诉讼来实现”。如果刑罚在犯罪人身上都是必然的，那么哪怕只是轻微的刑罚也足够预防犯罪了。法的实现支撑着法在人们心中的威严，实现比率越小在人们心中的威严就越少。如果对国有企业的侵害行为都能得到必然的、即时的发现和处理，哪怕是一定比率的被发现、被处理，形式都会有所改观，那么刑法的威慑就起到了希望的作用。但事实却并非如此，刑罚的作用被夸大了，据中国社科院调查显示：腐败已成为中国城乡居民最关注的热点问题之一，可见形式的严峻。并非对国有企业人员规定越重之罚，就会有越好的收效。法的实现需要许多条件的成就，包括社会文化、政治体制、经济环境、民情意识等等，如同美国的宪政被称为美国繁荣的根源，但墨西哥在照搬了美国的做法后却并未得到相同的结果。以良好的意愿制定法律与法律达成良好的意愿需要的是理性知识的介入。
（三）时代需要理性的立法和立法者
我们长时间以来，总把犯罪人看成敌人，总是把刑法看成打击敌人的工具。菲利在《实证派犯罪学》中指出：“我们仍然可以听见以‘公共复仇’对待犯罪者，司法工作仍然主要以用刀剑而不是刀鞘作为其象征的论调。”公众仍怀着报应复仇的心态去看待刑法和刑罚，对许多人而言，即使对严重侵害国有企业的利益的犯罪人处以极刑，也在所不惜。如果抛开理性仅凭感性，笔者也希望用暴风骤雨的方式去惩治他们，但这不符合法治的规律。奥地利刑法学家李斯特从某种角度把刑法诠释为“犯罪人的宣言”，这是值得我们深思的。刑罚如同双刃剑，立法者要理性地铸造它，而法官应当作保管法律的司仪，公正智慧地运用法律，而不是作操纵刀剑的士兵。刚刚卸任的全国人大委员长李鹏在十界人大一次会议上说“以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成”。我国在法律的制定上已初步完成了从无到有的过程，是思考从有到良、从有到好的时候。全国政协委员、民法专家梁慧星在最近召开的全国政协十届一次会议上向记者表达了他对当前立法中的随意性的忧虑，呼吁立法要科学化。立法是以民主政治为基础的一门科学、一门技术，立法应当建立在对已有规律的演绎和对社会现实的实证分析基础上，而不是凭借议员们或个别人的感性呐喊。我们并不能要求代表们、议员们都是法律的专家，评判代表是否称职的唯一标准只能是看他能否维护其所代表人的利益，而不能有其他的要求，哪怕他目不识丁但却可能是最好的。日前，在电视上看到一进京赴会的代表接受记者采访，代表称一定要好好去开好会，把会议的精神带回来。参加民主议会是去接受通知、安排吗？是要去表达选民的意见，行使民主的权利。怎样实现民主，怎样选举议员、代表，是当前值得我们研究的一门重要学问。良法以科学的立法机制为基础，议员、代表只要能表达所要达到的立法目的即可，而立法专家们、法律专家们要引导代表们正确地表达目的，并修正那些不切实际的目的，把那些合理的目的用理性的语言文字谱写成可具操作性的法律。如果选举能进化到让大多数议员代表们都是法的专家、治理国家的专家，立法的科学性、理性将会大大增强。法国资产阶级革命家罗伯斯比尔在《革命法制和审判》中指出：“不能宁要真理的影子不要真理本身。”立法者不应被感性的阴影所迷惑，应当以理性的姿态看到事物的本质。笔者认为，公务是构成国家工作人员犯罪主体的唯一要件，与行为人有无供的职单位，在什么单位供职无关。法官在司法中应紧紧把握这一要件进行裁判，才能体现公平、协调、理性。时下不是从国家领导到村委会主任的发言稿都谈与时俱进吗？希望我们的刑法、刑法理论也能与时俱进。
谢 侃
重庆市渝中区人民法院
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