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我国初任法官、初任检察官选拔制度之重构——兼论选拔性司法考试制度之构建

独钓寒江雪


论文提要：

　　目前我国的初任法官、初任检察官选拔制度实行的是“一职双考”模式。在该模式下，考生须同时通过司法考试和公务员考试才能担任法官或检察官。该模式并不科学，在运行中产生了一系列问题，如招录机制不甚科学，与司法考试衔接不畅，招录规模不能满足实际需要等。建立选拔性司法考试制度，实行“一职单考”，对我国的初任法官、初任检察官选拔制度进行重构，是解决问题的最佳选择和根本出路。现阶段我国初任法官、初任检察官招录工作承载着缓解法院案件压力、加速新老交替、醇化司法队伍、缓解就业压力之四大历史使命，故应大幅增加司法人才招录规模，大胆推行“113”计划。重构后的初任法官、初任检察官选拔制度分为报名并填报志愿，考试，公布考试成绩及分数线、确定各省参加实务技能培训的人员，进行委托培养，分配学员等若干运行流程，并须建立若干配套措施以确保其顺利实施。

关键字：法官招录；司法考试；一职双考；委托培养


　　《公务员法》施行以来，我国各地初任法官、初任检察官选拔坚持“凡进必考”，彻底终结了过去法、检系统进人的混乱局面，基本实现了人才选拔的制度化和规范化。然而，目前我国初任法官、初任检察官选拔机制仍然存在诸多缺陷，如招录机制不甚科学，与司法考试衔接不畅，招录规模不能满足实际需要等。本文的写作目的，就是要构建一个既符合中国国情又符合司法自身规律的初任法官、初任检察官选拔制度。

一、我国现行“一职双考”初任法官、初任检察官选拔模式及其产生背景

　　我国现行初任法官、初任检察官选拔实行的是“一职双考”模式。所谓“一职双考”，就是指担任初任法官、初任检察官不仅要通过国家司法考试，而且要通过公务员考试的任职模式。与“一职双考”相对应的是“一职单考”。所谓“一职单考”，就是指担任初任法官、初任检察官仅须通过国家司法考试，无需通过公务员考试的任职模式。

（一）《公务员法》明确规定我国初任法官、初任检察官的选拔实行“一职单考”模式

　　关于初任法官、初任检察官是否必须参加公务员考试才能取得公务员资格的问题，早在《公务员法》制定时就曾引起激烈的争论。根据《公务员法（一审稿）》第十五条，要想担任法官和检察官，除必须通过司法考试外，还必须同时通过公务员考试。但是此条规定在一审审议中产生了激烈的争论。一种意见认为，录用从事审判、检察业务工作的人员，通过司法考试就可以了，没有必要实行两次考试。另一种意见认为，公务员录用考试和司法考试是两种不同性质的考试，考试内容不同，作用也不同，公务员考试必不可少。法律委员会经对以上两种意见反复研究后认为，从实际情况看，为了避免不必要地增加考生负担，以不实行“一职双考”为好[1]。据此，最终通过的《中华人民共和国公务员法》第四十五条第三款明确规定：“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔。”按照《公务员法》的上述规定，国家可以直接从司法考试合格人员中选拔初任法官、初任检察官，而不要求初任法官、初任检察官必须通过公务员考试。这意味着我国在初任法官、初任检察官的选拔制度上采取的是“一职单考”模式。

（二）资格性司法考试制度下“一职双考”的必然性

　　尽管《公务员法》明确规定我国在初任法官、初任检察官的选拔制度上采取 “一职单考”模式，但由于目前我国司法考试的性质为资格性考试，从而使得“一职单考”根本不具有可操作性。因为资格性考试本身不具有选拔功能，国家要从司法考试通过人员中选拔法官、检察官，就必须要另外建立一种机制把众多的司法考试通过人员配置到具体的、特定的司法机关中去。比如，当某个司法机关有数倍于其招录计划的报名人数，且所有报名人员均通过司法考试时，招录组织单位就必须订立一个考核标准来决定谁有资格留下来。关于考核标准的制定，有以下两个方案可供选择：方案一是以司法考试分数作为考核标准，因为司法考试分数是一个人法律素质高低的最有力、最权威证明。但现实问题是，由于试题难度不同，不同年份的司法考试成绩不具有可比性。因此，以司法考试分数作为考核标准并不具有可操作性。方案二是以公务员考试成绩作为考核标准。既然司法考试成绩并不适合作为考核标准，那只好另外组织一场考试了。这场另外组织的考试就是现在的初任法官、初任检察官招录考试。这就是目前法、检系统公务员考试的产生背景。

二、我国现行“一职双考”初任法官、初任检察官选拔模式运行现状及其反思

　　有人认为，“一职双考”可更全面地考察应试者的综合素质，相比“一职单考”制度而言更科学。笔者反对上述观点。笔者认为，“一职双考”制度是相当不科学的人才选拔制度。具体理由如下：

（一）现行初任法官、初任检察官招录考试照搬普通行政机关招录公务员考试模式，无法确保真正具备较高法学素养的人被招录到司法机关

　　其一，笔试科目中的行政职业能力测试、申论科目考试与法官审理案件所需的知识和能力关联度极小，这两门科目的加入毫无疑问会稀释法律知识测试在考试结果中所占的比例，可能将真正高素质的法律人才拒之门外。

　　其二，法律专业知识考试试卷总分只有100分，考试时间仅有2个小时，试卷容量十分有限，仅能考察出应试者对极少一部分核心法条的理解记忆能力和对极少一部分法学基础理论常识的掌握情况，无法像司法考试那样全面地考察出应试者必须具备的法律素质。另外，法律专业知识考试在命题的科学性和规范性上也无法与司法考试同日而语。

　　其三，我国公务员考试中的面试为结构化面试，这种结构化面试有固定的套路，考生很容易经短期突击训练而取得重大突破，难以考察出考生是否真正具备上述能力。同时，面试成绩在考生总成绩中所占比重过高（一般占到总成绩的50%），这在实际操作中极易诱发腐败，产生暗箱操作等不公正现象。

（二）“一职双考”制度下“扎堆”报考现象非常严重且无法避免

　　在“一职双考”制度下，报考注定会出现冰火两重天现象：一边是一些条件较差的基层司法机关根本吸引不来司法考试通过人员前来报名；一边是大量司考通过人员“扎堆”报考大城市司法机关或高级别的司法机关（基层以上司法机关），使得这些招录单位人满为患，不断曝出天量的报考人数和报考比例。比如，2008年河南省法院系统面向全国公开招录784名公务员，其中河南省高院招录20人，报考比例达到36：1；郑州中院招录22人，报考比例约17：1[2]；而同样是要求通过司法资格考试的郑州市惠济区法院、郑州市上街区法院和六家郊县（市）基层法院报考人数竟然达不到3：1的开考比例要求[3]，经统一调剂后仍有部分法院因报考人数未达到开考比例不得不减少了招录名额。郑州市各郊县基层法院在工作环境、发展前景、工资待遇等各方面都处于河南省基层法院前列，这些地区尚且吸引不来达到开考比例的司法考试通过人员前来报考，司法通过人员的“扎堆”报考现象之严重由此可见一斑。

　　由于司法考试通过人员可以选择的余地比较大，他们永远有一个不错的退守阵地——去做律师，所以他们中的大多数只对大城市和经济相对发达地区的司法机关感兴趣。这种现状在短期内将无法改变，因为地区之间、城乡之间的巨大发展差异决定了不同地区司法机关之间的差别，这种差别不仅体现在工作环境和发展潜力上，也体现在工资待遇和福利待遇上。因此司法考试通过人员不选择经济欠发达地区也是在权衡各方面利弊后作出的理性选择。中国的现实国情再加上“一职双考”这一不合理的模式设计客观上造成了司法考试通过人员“扎堆”报考大城市司法机关或高级别的司法机关的现象不可避免。

（三）“一职双考”模式使司法考试面临很大“放水”压力

　　在“一职双考”模式下，大多数基层司法机关由于吸引不来足够的司法考试通过人员前来报名，不得不降低报名门槛：从“不必通过司法考试”降到“不必是全日制本科”，个别地区甚至降到“大专文凭也可报考”。结果可想而知，新招录的人员绝大数都没有通过司法考试。比如，2004年黑龙江省法院系统220名新进人员中，有司法资格的只有5人，占新进总数的2.3%[4]；云南省法院系统招录的公务员通过司法考试的比例分别为2005年8%、2006年占6.8％、2007年占 10.7％[5]。毫无疑问，在通过司法考试之前，这些新进人员并不会安心工作，他们会把工作撇在一边，一门心思地备战司考（相当一部分人可能需耗费数年时间备考）。为了让这些人早点通过司考以缓解日趋严重的案件压力，国家不得不大幅提高司法考试的通过率和通过人数，甚至不惜为此煞费心机对卷四分数进行微调[6]，网友将其称之为司法考试“放水”[7]，司法考试“放水”现象在2007年、2008年和2009年表现得尤为明显[8]。这无疑变相降低了法官、检察官的准入门槛，为以后的案件质量埋下巨大隐患。

三、初任法官、初任检察官选拔模式之重构：建立选拔性司法考试制度，实行“一职单考”

龚某等侵犯商业秘密案

唐青林


一、案件来源
广州市黄埔区人民法院（2006）黄刑初字第102号刑事判决、广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二知终字第5号刑事裁定书。

二、案件要旨
员工在准备“跳槽”至新的用人单位或进行自主创业时，应按照约定或法定的方式提前通知原用人单位，并注意自己是否与原用人单位约定有竞业禁止协议。在进入新的用人单位后，员工还应注意不得把原用人单位的商业秘密泄露给新的用人单位，或利用原用人单位的商业秘密为新用人单位谋取利益。

三、基本案情
1993年7月7日，广州机械科学研究院（以下简称“研究院”）之广研科技公司与香港震雄集团有限公司全资附属公司——龙昆有限公司合资成立了广州震高机械有限公司（以下简称“震高公司”）。2001年3月，研究院委派被告人李某到震高公司任中方副总经理。2003年10月，震高公司研究决定由张副总经理会同李副总经理（即李某）分管采购部、生产部、品管部。2005年3月33日，广研科技开发公司将其股权转让给研究院，使研究院占震高公司股权达75％。
1994年、1999年，震高公司与震雄公司签订了CM－88等三种型号压铸机的技术转让协议书，约定震高公司对震雄公司的上述压铸机的技术有长期使用权以及保密条款等内容，其他型号的压铸机是震高公司通过测绘其他厂家压铸机的基础上自主设计的。1997年2月18日，研究院由职工代表大会通过《研究院关于保护知识产权的规定》，适用于研究院及其下属单位。在震高公司内部，公司的机械相关资料存放在研发中心，参阅和复印图纸必须经过生产部经理许可或总工程师同意，生产工人和维修工人只能拿到某一部件的少量图纸，拿不到全套图纸。被告人李某作为震高公司主管生产的副总经理，可以随时拿到图纸。
2003年3月，被告人李某将其胞兄被告人龚某介绍进入震高公司从事压铸机销售工作。同年6月，被告人龚某辞职，并开始在中山市着手筹建震兴机械有限公司（以下简称“震兴公司”）。10月，震兴公司成立。11月18日，被告人李某向研究院、震高公司辞职，后被通知签署《关于遵守保护知识产权规定的保证书》，但其拒签。被告人李某离职前对震兴公司图纸上出现的问题和错误的地方进行过修改。
2004年6月，被告人李某正式到震兴公司工作，主要负责管理生产和解决技术上的问题。与此同时，被告人龚某还聘请原震高公司职工张乙（另案处理）到震兴公司担任主管，管理公司生产。其后，震兴公司先后生产出与震高公司相同类型的ZX－30T等四种压铸机产品推向市场并进行销售。至案发时，震兴公司共生产上述各种型号的压铸机共58台，并已销往浙江省、福建省等地的相关企业。
2005年4月26日，被告人龚某、李某因涉嫌侵犯商业秘密被公安机关抓获。公安机关从被告人李某家中搜出标有“震高”或“震雄”公司机械图纸一批、电脑磁盘3张（内容包括震高公司物料采购计划单、李某与开罗M公司、N公司两位震高客户的商业信函、易损件明细表、更换零件明细表及报价等）。另从震兴公司搜出震高公司图纸20多张。
另查，经科技部知识产权事务中心技术鉴定，震高公司的产品样本资料中记载的CM－30等四种热室压铸机的主要规格参数和基本结构为公知技术信息；生产图纸中所记载的详细尺寸、尺寸公差、表面粗糙度、加工要求等整体组合技术信息为非公知技术信息；震高公司提供的购销合同、客户资料、物料采购等信息为非公知经营信息。震兴公司ZX38等四种型号热室压铸机生产图纸和震高公司CM－30等四种型号热室压铸机生产图纸存在部分相同或基本相同的生产图纸；震兴公司和震高公司存在部分相同的销售和采购客户信息。经审计：2003年11月至2005年3月，震兴公司共在市场上销售58台压铸机，使震高公司利润减少了220余万元。

四、法院审理
黄埔区人民法院认为，被告人李某违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露权利人的商业秘密；被告人龚某明知或应知前述行为而获取、使用他人的商业秘密。两被告人给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为均构成侵犯商业秘密罪。根据被告人龚某、李某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，法院最终判决：被告人龚某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；被告人李某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
上诉人龚某及其辩护人辩称：震高公司的相关技术信息已由行内技术手册公开，且其图纸由于发外加工而予以公开，不是非公知信息；震高公司采取了保密措施的证据不足；以震高公司在侵权行为发生前二年度的平均利润而不是当期利润率计算被害单位的损失于法无据；一审认定上诉人明知或应知被告人李某非法披露商业秘密而使用的证据不足等。上诉人李某及其辩护人提出的辩护意见与龚某及其辩护人的辩护意见基本相同。
广州市中院经审理查明，原审判决认定本案事实的书证、证人证言、鉴定结论以及被告人的供述等证据均经原审法院庭审质证，查证来源合法，证据间相互印证，足以证实原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，应予确认。
针对上诉人及其辩护人的辩护意见：
一、关于震高公司的技术信息是公知的辩解意见。经查，科技部知识产权事务中心技术鉴定结论已证实震高公司生产图纸中所记载的详细尺寸、尺寸公差、表面粗糙度、加工要求等整体组合技术信息为非公知技术信息。李某向法院提供的相关证明及图纸仅能反映其他单位通过与震高公司的内部经济合作而获得震高公司生产图纸的情况；其提供的增值税专用发票也仅能反映震兴公司向其他单位购买零件的情况，上述证据均不能证明震兴公司是通过合法、公开的途径获取了震高公司生产图纸中的技术信息，故上述辩解意见法院不予采纳。
关于上诉人李某、龚某及其辩护人提出认定震高公司采取过保密措施的证据不足的辩解意见。经查，震高公司是广州机械研究院投资成立并占有75%股权的公司，1997年7月，研究院就以《通知》及附件的形式传达了《广州机械研究所关于保护知识产权的规定》，上述规定适用于研究院及其下属单位。而且，震高公司与香港震雄公司签订的《技术转让协议》证实震高公司对震雄公司的压铸机技术有保密责任。上诉人李某作为研究院派往震高公司负责生产和技术的副总经理，应当清楚上述规定和协议的内容。而作为曾在震高公司任职并身为李某胞兄的上诉人龚某也应当清楚上述保密规定。另外，李某办理离职手续前曾被单位要求签订保密合同，但李某没有签。上述证据足以证实震高公司（广州机械研究所）采取过保密措施。故上诉人的上述辩解意见法院不予采纳。
关于上诉人龚某辩称认定其明知或应知李某非法披露商业秘密而使用的证据不足的意见，经查，上诉人龚某和李某是胞兄弟且均曾在震高公司任职，两人对原单位的非公知生产技术和经营信息均负有保密的义务。两上诉人的供述相互印证证实李某在未从震高公司辞职时就已帮助龚某的震兴公司解决技术问题，并负责震兴公司压铸机的整个成型和质量技术把关；科技部知识产权事务中心技术鉴定结论证实震兴公司ZX38等四种型号热室压铸机生产图纸和震高公司CM－30等四种型号热室压铸机生产图纸存在部分相同或基本相同的生产图纸；上述证据足以证实上诉人龚某对其公司生产的压铸机是使用了李某非法披露震高公司的生产技术信息具有明知。故上述辩解意见法院亦不予采纳。
关于上诉人李某、龚某及辩护人提出司法鉴定报告计算错误的意见，经查，震兴公司生产、销售侵权压铸机是在2003年至2005年间，这期间必然对被侵权单位震高公司的销售量及销售价格造成影响，故《司法鉴定报告》以震高公司未被侵权前的2001年至2002年的平均销售利润率及平均单价来计算震兴公司在2003年至2005年间销售侵权产品而造成震高公司销售利润减少的数额是合理的。故上述辩称意见法院亦不予采纳。
综上，广州市中院认为上诉人李某违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露权利人的商业秘密；上诉人龚某在明知的情况下使用了李某披露的他人的商业秘密，二上诉人给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。综上，法院作出了驳回上诉，维持原判的裁定。

五、律师点评
据某法院的调查，有80%的商业秘密侵权纠纷都是由员工“跳槽”所引起的。在人才流动过程中，一方面，员工享有劳动权、自由择业权，“跳槽”至与原单位有竞争关系的企业从事自己所擅长、熟悉的工作是员工行使劳动权和择业权的具体体现；而另一方面，企业对自身开发、研究出的商业秘密享有所有权，而“跳槽”的员工在新单位从事相同或类似的业务时却经常会侵犯到企业的商业秘密。因此，解决这一矛盾的关键在于找到企业、员工之间利益的平衡点。
在之前的案例中，我们已经探讨了企业该如何防止员工“跳槽”所引发的商业秘密外泄，故在本案中，我们主要来探讨一下员工“跳槽”到新的用人单位，或是在进行创业时，该如何防止侵犯原用人单位的商业秘密。
首先，员工准备“跳槽”前，须提前通知用人单位。根据《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”可知，员工要离职前，须按照与企业约定的时间、方式提前通知企业，没有约定的则提前三十日以书面形式通知，以便企业安排员工的脱密期，并帮助办理好员工各种劳动关系的转出手续。
其次，员工在离职之际，应仔细阅读与企业签订的《劳动合同》或《保密协议》等合同，注意其中是否约定了员工对企业的竞业禁止义务，若有，则员工在离开原单位后，不得去与从事相同或类似经营活动的单位任职，也不得自行开办企业与原单位从事相同或类似的经营活动，否则，员工很可能会被要求承担违约责任。但应当注意的是，竞业禁止条款生效的一个重要条件是企业必须对员工的竞业禁止行为作出经济补偿，且须在条款中约定补偿金的数额和发放办法，如果没有写明企业须支付经济补偿金或补偿金的数额很少，则法律上可视为该竞业禁止条款无效，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》就规定竞业禁止的补偿费按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。另外，员工所负有的竞业禁止义务也是有期限的，最长不得超过3年，若超过了该期限，则超过的时间也为无效。
最后，“跳槽”员工在进入新的用人单位后，应注意自己对原用人单位所负有的法定的忠诚义务，即使没有竞业禁止的约定，员工还是须遵守诚实信用原则和职业道德，不得把原企业的商业秘密泄露给新的用人单位或在自己创办的企业中加以使用，更不能以原企业的商业秘密为新的用人单位谋取利益。员工一旦使用了原企业的商业秘密，则不管有意、无意都有可能被追究侵犯商业秘密的法律责任。
综上所述，员工在实现自己的劳动权、自由择业权的同时，也应注意对原用人单位商业秘密的保护，从而更好的实现双方利益的平衡，在促进人才流动的同时，保证企业的经济利益。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。