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　　竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量，也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天，对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选，竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条，分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性，也因为实践中现实情况的纷繁复杂，如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定，将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》），对竞业限制相关问题进行了翔实规定，这一部分内容占《司法解释（四）》的1/3。该解释的施行，无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法，保证司法思路的统一，维护法律的严肃性。本文以《司法解释（四）》的相关规定为视角，又不限于《司法解释（四）》的相关内容，对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析，以求教于同仁。

　　一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力

　　对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力，我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为，此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有：一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平，应当认定无效； [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议，应当参照上述法律规定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》（苏高法审委【2009】47号 ）第13条规定 ：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。第三种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于，认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]

　　《司法解释（四）》第6条对此作了规定，认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因，更多的是考虑到如果认定此类条款无效，而劳动者又履行了竞业限制，则劳动者的权利基础反而丧失了，并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利，而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效，虽然从法理上可以言之有物，但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此，《司法解释（四）》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择，劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿，即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。

　　二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理

　　前面已经提到，未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效，对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下，对相关案件应如何处理，实践中还是存在模糊的地方，笔者认为，应当区分不同情况，分别讨论。第一种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，但劳动者依约履行了竞业限制义务的，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释（四）》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。

　　第二种情形，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照不低于《司法解释（四）》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。

　　第三种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金，但依据前文所述理由和《司法解释（四）》的相规定，经济补偿金是合同内容的一部分，由于用人单位未实际支付，也存在违约行为，应承担相应的违约责任，劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的，也应予以支持。另外，根据《司法解释（四）》第10条的规定，用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形，能否支持劳动者以履行抗辩权（先履行抗辩权或同时履行抗辩权）为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张？ [5]笔者认为，该主张不应得到支持。主要理由在于，虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权，但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密，劳动者一旦利用该商业秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以，支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是，如果劳动者未解除合同，且未遵守竞业限制义务，例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职，用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金？笔者认为，就此期间内的经济补偿金，用人单位无需支付，原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务，这种违约行为即难以通过其他形式补正（例如继续履行），违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价，这与积极的作为义务的履行存在不同。因此，用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。

　　第四种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝的，此时劳动者有权解除合同。在实践中，此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释，明确的意思表示固然发生解除合同的效果，以其行为表示解除合同的，也应视为解除合同的形式。

　　第五种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用《司法解释（四）》第8条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任，合同的解除不免除已经产生的违约责任。

　　三、用人单位未支付经济补偿，竞业限制条款效力如何认定

　　实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿，但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下，劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题，观点不一。第一种观点认为，在用人单位拖延支付经济补偿情况下，劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看，劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比，是一个很小的数额，故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿，劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为，只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为，劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是，劳动关系中用人单位一般处于优势地位，其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等，但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发，应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点，认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务，经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时，劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二：一是，应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重；二是，不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度，劳动者才可以解除竞业限制约定条款。

　　分析上述三种观点，前两种都比较绝对，过于考虑了一方当事人的利益，而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求，相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷，主要表现为如下。首先，没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因，实践中，已经出现劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己银行帐号或者卡号，使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时，如果支持劳动者请求解除竞业限制约定，对用人单位显属不公。其次，没有确定合理期限的具体时间，不方便实务操作，合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴，但由于各地裁量标准不一，容易出现同案不同判的情况。再次，劳动者请求解除竞业限制的对象不确定，劳动者被拖欠经济补偿后，究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此，《司法解释（四）》在第三种观点的基础上，对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定，最终确定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题，而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。

　　在竞业限制约定中，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿，即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务，属于违约行为，应承担违约责任，当无疑义。但司法实务中，用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂：有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿，但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定；有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿；有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿，而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿；有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由，不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形，究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为，从保护劳动者生存权和就业权角度出发，只要用人单位有违约行为，就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求；另一种观点认为，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。

　　笔者原则上赞成第二种观点，但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准，以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。

　　第一，3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中，部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起，而是约定了其他时间。例如，约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起，又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定，应如何处理，各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发，依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点；有的法院则依据《劳动合同法》第23条，认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定，竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。

　　笔者认为，《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢？答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报，只要劳动者遵守了竞业限制约定，用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失，避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算，那么会有一种情形，即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的，在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间，在这一时间段内，会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此，应当正视劳动关系的实质不平等性，从平衡双方当事人权利义务出发，类推适用《劳动合同法》第26条之规定，以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由，认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而，将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

　　第二，“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿，还包括用人单位时断时续不支付经济补偿，但累计满3个月。

　　四、用人单位违法解除劳动合同，该解除行为对竞业限制协议是否产生效力

　　对该问题，我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看，也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确，雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为，当雇主无视劳动合同解雇雇员时，雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致，但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。这就是说，只有两种例外情况可以不履行：一是当事人书面约定不履行；二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事，前者是违反法律的行为，而后者则是信守诺言的行为，前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他也应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]

　　对此问题，我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是：首先，劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次，在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。再次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷，促进劳动关系稳定。最后，劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务，如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任，这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现，比如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，企业违反劳动合同以及提前解雇员工的，竞业限制协议自动终止。 [7]

　　笔者认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于，劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此，《司法解释（四）》第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定

　　一般而言，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。

　　第一，关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外，《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发，为防止劳动者打擦边球，可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”，以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此，如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为，仍然可能构成违反竞业限制义务，需要承担违约责任。

试论法释（2004）14号“解释”对承包商
付款担保制度的影响

湖南金州律师事务所 文颖律师

承包商付款担保，是指为保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿，承包商向开发商提供法律认可的担保，受益人则为分包商和材料供应商。在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以通过承包商在开发商处提供的担保获取相应的款项。
承包商付款担保的方式，常见的有两种：一为保函担保，即由承包商向开发商提供履约保函，在承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以凭保函复印件和开发商出具的证明文件直接要求提供保函的银行支付相关款项；一为履约保证金担保，即由承包商向开发商交付一定数额的履约保证金。当承包商没有按规定向分包商、材料供应商支付款项时，分包商、材料供应商可以直接要求开发商从履约保证金中支付相关款项。
实践中，在我国推行承包商的保函担保制度必须以建设单位风险得到有效控制为前提。作为保证人的银行是因为申请人承包商的要求出具保函的，保证人必须对承包商的信用状况充分了解方能控制自身风险。由于我国工程款拖欠问题严重，银行为承包商出具保函存在较大风险，且受国家宏观经济调控政策、中国人民银行121号文件的影响，银行在涉及房地产项目授信时非常谨慎，银行为承包商出具履约保函难以成为我国当前承包商付款担保的主要方式。故履约保证金担保成为我国当前承包商付款担保的主要方式。
关于“履约保证金”的法律定性却给广大的司法工作者带来了一个未解的难题。一部分司法工作者认为，我国《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这说明了履约保证金制度受到了法律的肯定，是有效的民事法律行为；一部分司法工作者认为，在工程未支付首笔工程款之前就要求承包商向开发商交付工程预算总价的10－20％作为履约保证金是一种“名为履约担保、实为垫资施工”的民事行为，依据国家建设部、原国家计划委员会、财政部1996年6月4日作出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定应认定为无效的民事行为。且我国《担保法》明确只有“保证、抵押、质押、留置和定金”五种形式，履约保证金不属于五者方式中的任何一种，不应受到法律支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释2004第14号 ）第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”上述两条规定赋予了承包商付款担保制度新的涵义。
一、“解释”第二十六条第二款的规定给开发商履行施工总承包合同带来了一系列不确定因素的风险，对开发商监督和管理承包商的债务履行提出了更高的要求。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包商主张权利，而不应当向开发商主张权利，但新的司法解释从法律上赋予了实际施工人这项权利。作为开发商而言，因施工总承包合同形成的潜在的债务人主体增多，自身风险扩大。
该规定给开发商将会带来一系列不确定因素的风险，根本原因源于：施工总承包合同的订立、变更、履行、结算原是发生在开发商与承包商之间的，新规定的颁布使实际施工人有权直接介入到该合同的各个阶段，使开发商潜在的债务人主体增多；开发商在不可预测、不可知悉、不可控制分包、转包合同的订立和实际履行的情况下，需要承担代承包商向实际施工人履行给付工程款的义务。
虽然“解释”第二十六条第二款还规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但因为合同主体的多元化以及开发商、实际施工人互不知悉、互不认可对方合同的真实性和有效性，“欠付工程价款范围”将成为争议焦点。
结合工程的实际情况，例举开发商的风险如下：
1、工程竣工后，开发商与承包商达成结算协议。但实际施工人以结算协议所确定的工程价款损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
2、开发商与承包商达成延期付款协议。但实际施工人以延期付款协议损害了自身利益，不能满足分包、转包合同的约定为由，要求撤销该协议；
3、承包商无法完成施工总承包合同约定的义务，导致工程部分履行。开发商因为承包商违约而要求承包商承担违约赔偿责任，而实际施工人以自身无违约行为为由直接向开发商主张权利；
4、开发商无法知悉和判断承包商与实际施工人订立的分包或转包合同的真实性，开发商无法知悉和判断承包商对实际施工人的实际付款进度；
5、如分包或转包合同中未对工程造价予以明确，后又未完成工程结算，实际施工人要求按照开发商与承包商订立的工程总承包合同给付工程款；甚至，实际施工人要求按照定额的计算标准给付工程款。
综上可见，“解释”第二十六条第二款的规定虽然加强了对农民工权益的保护，但却给开发商上了一个紧箍咒，不仅要求开发商严格依照合同支付工程款，还要求开发商严格监督和管理承包商的债务履行。在此前提下，开发商在订立施工总承包合同时实施承包商付款担保条款，对于保障开发商权益、避免开发商风险显得尤为重要。
二、“解释”第六条的规定确认了垫资施工行为的合法有效性，给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律障碍。
1、垫资施工的定义：
垫资施工，是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不按照《建筑安装承包合同条例》的规定预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的工程施工合同。
根据《建筑安装承包合同条例》的规定，建安合同中，建设单位与施工单位的建设工程施工承包合同一经签订，建设单位即应依约先向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30％；施工单位以此来启动工程。以后建设单位再分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算款总额的90％-95％，剩余5％-10％做为建设单位留置的质量保证金。
2、“解释”颁布前垫资施工问题的法律渊源与司法实践
我国现行法律、行政法规均对垫资施工问题无明确规定，“解释”生效前仅有的法律渊源是建设部、原国家计委、财政部于1996年颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》对垫资施工问题作出了禁止性规定。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。
在之前的司法实践中，垫资施工条款往往也是按照无效协议处理的。最高人民法院法公布（2000）第54号民事判决书认为，建筑公司垫资违反不正当竞争的法律法规而无效。各地法院也参照该判决认定垫资施工条款的法律效力。
3、“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由
最高人民法院副院长黄松有在接受《人民法院报》记者的采访时，阐述了“解释”认定垫资施工条款合法有效性的理由，其理由有三：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我国法院认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
4、“解释”认定垫资施工条款合法有效性对于开发商实施承包商付款担保条款的意义。
基于“解释”认定垫资施工条款具备合法有效性，在新的法律、法规未对履约保证金作出明确规定之前，开发商收受承包商履约保证金的行为应视为合法有效的民事行为。“名为履约担保、实为垫资施工”将难以成为认定履约保证金无效的理由。可以说，“解释”第六条的规定给开发商实施承包商履约保证金担保扫清了法律上的障碍。
三、承包商付款担保制度的立法前瞻
虽然“解释”的颁布使开发商收受承包商履约保证金的行为受到法律保护，但从规范的角度讲，笔者认为现行的由开发商直接收受承包商履约保证金的方式并不应得到立法提倡。其理由如下：
1、履约保证金作为合同担保的一种方式，开发商在收受该款项之后应当将其存入保证金专用帐户，不得挪作它用。但开发商在项目开发过程中往往资金短缺，外出化缘不如就地取材，将履约保证金挪作工程款使用。从而给承包商造成了风险，不能充分保证缔约双方的平等和公正。
2、履约保证金由开发商收受不能充分保障分包商和材料供应商的工程款和材料款的清偿。如遇开发商挪用履约保证金、开发商向承包商索赔等情形，分包商和材料供应商很难从处于资金控制权的开发商手中获取因履约保证金所产生的代付款。
笔者认为，我国现行的法律规范对于履约保证金的规定还很不足。为规范建筑市场，保障开发商和承包商的合法权益，使双方的风险最小化，应尽快立法。新的规范应当解决以下问题：第一，履约保证金的收受权不能由开发商直接行使，而应当是由开发商委托的银行或其他社会资信力强的单位代为行使。第 二，履约保证金不得挪作它用。如开发商与承包商有垫资施工的合意双方必须另签垫资施工协议，亦不得将履约保证金与垫资施工混同。第三、履约保证金的最高额限制。