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法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论

000年11月24日 15:35 刘星

“强制力”是指压制或强迫的力量。尤其在近现代，这种观念已经成为阐释法律基本特征的主导意识。但是，自本世纪50年代末开始，西方法理学各种理论在推进各自观点的同时却不约而同地对“强制力”观念予以弱化（有时甚至是消解），其主要表现形式是：承认在某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾，但取消“强制力”在法律概念理论中的基本特征的地位。换言之，它们主张，“强制力”的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。这种弱化，明示着西方法律概念乃至法律制度的概念变化更新的机制，标志着西方法理学诸多观念的本体论层面上的变革。笔者以为，为探究西方法理学的演变并为深化我国法理学的研究，对这种弱化予以关注具有重要意义。

一

“强制力”一词与“制裁”的概念密切相关，可以认为，“制裁”就是“强制力”的具体实现。在法理学思想发展的早期，人们习惯于从被粗糙理解的法律义务和控制权力的视角观察、分析法律现象，这样，对法律义务和控制权力的实现的期待，使人们寄希望于“制裁”，也因此，人们深信没有“强制力”的法律便是无源之水无本之木。而在本世纪50年代末以前的西方法理学思想的历史发展中，无论是推崇应然价值的法学观念还是充满实证精神的法学观念，都曾大致地重复过类似的思维方式。“人们普遍认为，制裁、强制和武力在法律中起着重要甚至必要的作用，理解这些现象是恰当地理解法律和法律制度的基本前提。”[1]中世纪神学自然法倡导者阿奎那(St.T.Aquinas)主张：“法律有两个基本的特点：第一个是指导人类行动的规则的特点；第二个是强制力量的特点。”[2]近代英国分析法学鼓吹者奥斯丁(J.Austin)断言：法律是一种命令，而“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语，换言之，每个术语都像其他术语一样具有同样的含义。”[3]他还以为：并非任何一种命令都是法律，只有普遍的命令，即强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令，才具有法律的性质。[4]较为重要的是，随着近代分析法学的法律命令说的影响日渐扩大，在后来的各种法理学理论中，“强制力”的观念大致成为分析法律本质特征的基本出发点。现代意大利新康德主义法学家韦基奥(G.Vecchio)指出：强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念，“哪里没有强制，哪里就没有法律”。[5]美国社会法学派法学家庞德(R.Pound)认为：“法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力，纵使它们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实，服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持作为反社会的残余，那么强力就会适用于他们。”[6]美国法学家帕特森(E.Patterson)同样认为：“任何法律在一定意义上都具有某种法律制裁形式”，而且“制裁是任何法体、任何法律规定的必要特征。”[7]

当然，正像法理学的其他观念一样，“强制力”的观念就在本世纪50年代末以前也曾遇到过人们的质疑。人们发现，在所有法律制度中都存在着某些不具有直接制裁规定的非强制性规范，如规定个人及法人享有权利、授予国家机构的管理权力的规范。对于这些规范显然无需附设制裁条款。但是，这种质疑的意识并未占据主导地位，因为，在那些影响广泛的主流法理学理论看来，用稍加调整的“强制力”观念便可化解这种质疑。美籍纯粹法学法学家凯尔森(H.Kelsen)强调指出：“那些本身并未规定强制行为（从而并不命令但却允许创设规范或者明确允许一定行为）的规范是从属规范，这些规范性只有同那些的确规定强制行为的规范相联系才会具有效力。”[8]丹麦现实主义法学家罗斯(A·Ross)也强调指出：“事实上，如果认为所有法律规则都必须以强制为制裁，那么强制就不可能是法律概念的必要部分。但在另一方面，法和强制之间存在着必然联系……因为在任何意义上说，不以制裁为基础的制度就不会是法律制度。”就整体而言，强制是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”。[9]瑞典现实主义法学家奥利维克罗纳(K.Olivecrona)更是认为：强制与法律无关或是只居次要地位这样一种观念，“不论怎样，都是一种致命的错觉，武力的使用得以减少到目前程度的一个重要因素正是法律所支配的力量势不可当，任何可能和它作对的人都会难以与之抗衡。”[10]

二

法律依赖“强制力”的观念具有四个理论支撑点。其一是人性恶论；其二是统治者权力至上说；其三是立法意志说；其四是功利主义。

在本世纪50年代末以前，将人性恶作为法律得以产生的基本前提是西方法学思潮的重要特征。人们以为，人类本身便是罪恶的化身，其本性中根植着黑暗与危险的力量，即使承认人类具有某些良知的意念，也必须看到其内在的贪欲以及腐化的倾向时常使良知的意念所剩无几。所以，为使人类社会不致彻底毁灭，就必须用法律对人性予以强制性的控制。早期基督教思想家奥古斯丁(St.Augustine)声称，人类来世以后，其本性已被原罪完全败坏了，以前那种爱的秩序已经让位给色欲、贪婪和权欲，这样，理性不得不设计出政府、法律以惩罚遏制人的腐败。从人性恶的角度反观法律强制力的必要性的思维观念，在近代英国哲学家霍布斯(T.Hobbes)那里发展到了极致。他从心理学出发，认为人类自然而然地便具有贪婪的心理基础，于是在自然状况中人对人像狼一样处在战争之中，因此“没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守……自然法时，这种战争状况便是人类自然激情的必然结果”。[11]正是在霍布斯的理论之后，人们开始普遍接受人性恶论作为法律强制力观念的心理学基础。在现代，庞德较为典型地表达了这种论说，他认为：对人类内在本性的约束，过去和现在都是通过社会控制即通过对个人所施加的压力来实现的，法律就是一种社会控制，其“目的在于迫使个人尽守本份，支持文明社会并制止个人违反社会秩序。”[12]

像人性恶论一样，对法律依赖统治者权力的强调，是本世纪50年代末以前西方法学思考的又一特征。人们时常认为，法律是以统治者的权力为基础的，法律的力量主要在于统治阶层的权力。在一般社会中，统治者可以制定法律并实施法律，完全是由于统治者具有主权或权力。反之，如果法律失去了效力或实效，也正是因为统治者失却了至上的主权或权力。这样，在法律背后具有权力进而具有强制力的支撑是顺理成章的事情。阿奎那认为，法律是由任何负有管理社会之责的人予以公布的；在此基础上，他承认强制的力量属于“代表社会的负惩罚之责的官吏”。[13]而在16世纪，随着主权的、独立的、民族的国家的崛起，法国政治家学布丹(J.Bodin)首先将统治者权力的思想系统化，并将其和国家主权概念紧密联系在一起。在他看来，统治者的最高权力是不受任何限制的权力，不同于在特定时间内所授予的有限的权力；最高权力不受法律的约束，因为主权者是法律的来源；统治者的权力的特点就在于不经他人同意便可为公民制定法律。布丹的主权理论经由霍布斯加以发挥，伴随奥斯丁的法理学的详尽分析，最终成为近代法律“强制力”观念的政治学基础。而17世纪古典自然法学派思想家洛克(J.Locke)亦类似地认为：“……谁能对另一个人制定法律就必须是在他之上。”[14]在现代，即使是极为强调法律科学纯粹性的凯尔森，也部分地接受了这一政治学基础。他在批评奥斯丁法律命令说并主张国家权能依赖法律规范的同时，也承认法律规则在某一方面是权力所创立的规范，用以规范个人的行为，而制裁由法律秩序所规定，用以促成立法者所希望的个人行为；并据此以为“法律是规定制裁的一般规范”。[15]

法律是由人制定的，因此它必然体现了人的尤其是制定者的愿望或意志，这种立法（包括法官创立判例）意志说（辅之以统治者权力至上说），在本世纪50年代末以前的西方法理学中亦是一种颇为流行的理论观点。显然，如果接受这样一种观点，并承认在现实社会中，人们的愿望会出现彼此矛盾的情况，而且并非所有人都会自觉或自愿或习惯地遵从法律制定者的意愿，那么，就自然会导致主张用强制力来确保法律的遵守与实施的思维观念。近代德国哲学家康德(I.Kant)也宣称立法权属于公众的联合意志，在任何情况下对立法意志是不能抗拒的；忍受立法权的滥用是人民的义务，因为体现立法者意志的立法是一切法律的渊源。正是以此为出发点，他认为国家制定的法律才具有现实的强制性。[16]立法意志说在奥斯丁的法律命令说中得到了较为详尽的阐发。奥斯丁认为，法律是一种命令，这种命令表达的是命令者要求他人为一定行为或不为一定行为的愿望，而愿望和意志在命令者那里是一致的。他确信，如果被命令的人未能满足命令者的愿望，就会出现对被命令者的不利状态即制裁。[17]可以看到，随着18世纪西方立法运动的展开，立法意志说便逐渐成为了法律“强制力”观念的立基法学础。

法律具有或应当具有“强制力”的观念，意味着法律要对那些不服从法律的人予以强制约束。这必然会引出一个层次较深的问题：法律如此强制的社会目的是什么？在本世纪50年代末以前，西方法理学思考都大致地自觉或不自觉地接受了功利主义的基本信念。作为对社会进行整体思考的伦理学的“目的论”或“效果论”，功利主义以为，行为或实践的正确与错误仅仅取决于其对受其影响的全体人们的普遍福利所产生的结果；所谓行为在道德上的对错，是就该行为所产生的总体善或恶而言的，它与行为本身是无关的。与此相适应，功利主义主张权利和义务的概念从属于最大利益的概念或由最大利益所决定。而功利主义的基本信念与法律应当强调“秩序”价值的意识默契配合，从而使手段性的法律制裁在目的性的法律价值之下得以获得法律基本特征的地位。阿奎那便说：“社会的利益大于个人的利益，并且更为神圣。所以，对于某一个个人的伤害有时是可以容忍的，如果这种伤害是有利于社会福利的话……”[18]他将某社会福利和社会秩序联系起来，并以此作为法律的目的，进而阐明法律强制力量的必要性。庞德则指出：作为社会控制形式之一的法律控制，其最终目的就是尽可能地以最小损失满足最大多数人的需要。[19]而在社会利益中，和平与秩序是法律承认的第一个利益。[20]所以法律包含着强制力。在近现代，由于边沁(J.Banthem)的政治伦理学说和社会法学派的理论影响逐步扩大，社会伦理学意义的功利主义便成为法律“强制力”观念的伦理学基础。（此外，作为对个人心理结构的一种假说，早期的功利主义认为，人类的本性就是趋利避害。于是，在某些法律理论尤其是近代法律实证主义的理论看来，为诱发个人对法律的服从，“制裁”无疑是对个人施加痛苦的必要的威胁手段。而这种较为粗糙的心理假说，显然是对“人性恶”论的辅助与配合）。

三

虽然“强制力”的观念在西方法理学中长期占据着支柱性的位置，但在理论上，这种观念毕竟未能对复杂纷然的法律现象作出令人信服的诠释说明。在大多数当代西方法理学家看来，这一观念不能圆满地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性，它具有牵强附会的人为因素，实际上，它是对法律某些现象（甚至病态现象）的过度关注与夸大的结果。于是，在本世纪50年代末60年代初，法律“强制力”的观念终于遭到了法学家的全方位的严厉发难，其主导地位终于飘浮动摇。而这一影响深远的全方位发难肇始于英国新分析法学家哈特(H.Hart)和美国新自然法学家富勒(L.Fuller)。

在法律的内容上，哈特指出：并非所有法律都命令人们去做或不做某事。将授予个人立遗嘱、订契约或结婚的权利的法律和赋予官员权力如审判权或立法权的法律，归类于以制裁为后盾的命令式的法律，显然是错误的。就立遗嘱的法律而言，人们可以“遵守”也可以不“遵守”。如果未遵守，遗嘱将不是一个“有效的”法律文件。但是，尽管如此，“未遵守”的行为也不会因此而招致制裁。就有关授权立法的法律来说，由于立法是在创立法律权利义务中行使“有作用的”或有效的法律权力，如不遵守该法律的条件，实施的行为就会无效并成为无用的行为，但不会因此受到制裁。[21]像哈特一样，富勒也认为在现代法律中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，人们没有理由将这些规则视为非法律。[22]在法律的作用上，哈特声称，授予个人权利的规则和婚姻有效契约有效的规则，是以授权个人创立权利义务的方式来为人们提供实现其愿望的便利。而在法律的活动上，哈特相信，行使立法权制定权威性法规并发布权威性命令的人，是以完全不同于履行义务或服从强制性控制的目的行为方式来运用权力的。如果我们简单地从法律义务承担者的观点看待法律，将法律的其他方面放在义务的条件的地位上，那么，我们便会把至少和义务一样对社会有价值的要素看成是某些从属性的东西。而如果想要理解授予个人权利和授予官员权力这一类的法律，就必须从行使权利或权力的那些人的角度去看待它们，[23]而在法律的适用范围上，哈特认为，即使是设定义务的法律，它也不仅仅是适用于一般人们，在现代社会法律中它同样适用于制定法律的人，而想象制定法律的人因为恐惧制裁而遵守自己制定的法律是令人费解的。因此，哈特和富勒均指出，法律“强制力”的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。富勒更是认为，法律有时要做的事情和法律定义本身一定是两回事，这就如同现代科学有时要用计量测定装置，人们不能因此便以为科学的定义一定要包含计量测定装置的使用一样。[24]

在主张法律具有“强制力”的理论中，有一种观点即凯尔森的观点是颇为奇特的。与一般法律观点不同，凯尔森不仅将禁止某种行为的规则（如刑法规则），而且将允许某种行为的规则或授权规则均视为一种特殊规则的假设前提或“条件从句”，这种特殊规则不是指导一般公民，而是指导官员并且命令官员如果某些条件被满足则适用某些制裁。根据这一看法，禁止谋杀的法律是不存在的，存在的只有指导官员在某些情况下对那些谋杀者适用制裁的法律。正是在这个意义上，“法律是规定制裁的基本规范。”[25]与这种观点相类似，美国法学家霍姆斯(O.Holmes)以为理解法律的准确角度就是“坏人”的角度，因为“坏人”只关心法院将会作出什么样的制裁性的判决，而离开法院的行为和制裁便无法把握法律的实质。哈特认为，这些观点不仅抹煞了授权一类规则的对一般人们的指导作用，而且否定了禁止性规则对一般人们的指导作用。这正如将所有体育比赛规则作为指令裁判如何裁判的规则的“条件从句”一样，否定了前者对一般比赛者的指导意义。而且，“作为社会控制工具的法律的主要作用并不见于个人争讼或起诉，而是见于对法院以外的生活的各种方式的控制、指引和计划”。[26]

在本世纪60年代，哈特和富勒分别成为崇尚实证精神和崇尚应然理想的法学流派的代表人物。正如他们各自的某些理论对后来的实证主义法学和自然法理论产生了重要影响一样，其对法律“强制力”观念的批判，在当代西方法理学界获得了较为普遍的认可。虽然在具体细节上法理学家还有某些不同的甚至矛盾的意见，但是，在否定法律的概念与“强制力”有逻辑上的必然联系这一主要问题上，他们并无二致。在西方社会法律制度的部门及内容日益多样化的情况下，这种否定在他们看来更是理论和实践上的必然结果。美国综合法学派法学家博登海默(E.Bodenheimer)指出：如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机能失灵而不是肯定其效力与实效。“既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质”。[27]奥籍法学家温伯格(O.Weinberger)认为，以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[28]美国法学家诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)亦认为：“社会科学的态度是把法律经验看作可变的和场合性的。当人们在一定的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时，就违反了这一原则。在法理学的那些论战中，背离这种变化原则是一种常见的倾向；在法律与强制……的关系被当作是法律现象的一个定义性的因素时，就是如此。”[29]

四

可以发现，在摈弃“强制力”（尤其是国家强制力）是法律的基本特征这一观念的过程中，西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。

首先，“内在观点”的理论的提出，使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在，这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度，他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人，正是在这部分人的主观合作态度之中，法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述“内在观点”理论的是哈特。在他看来，“内在观点”是指人们积极主动接受规则作为指引，并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认，在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心（或被迫接受）规则的人，这类人可以称为一种持有“外在观点”的人。但是，社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人，则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活，他们不断用规则作为社会生活方式的指导，用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是“内在观点”。“任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在，而不是超越现实来界定其中之一”。[30]在哈特之后，西方法学家一般接受了“内在观点”的理论，承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然，这一理论暗含着对“人性恶”说的批判，如果这一理论可以成立，那么，从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难，同时，得出“强制力”不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。

其次，“社会合意”(Societal consensus)的理论的提出与发展，使西方法理学家逐渐更多地从“同意”或“自愿”而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。社会合意理论认为，社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。正是因为如此，一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论，西方多数学者以为，西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的“意见一致性”。当然，对于如何形成“合意”的问题会有不同的看法，如批判法学便认为“合意”的形成正在于与权力密切联系的“意识形态”的潜在力量。但是，即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认，社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以，当代西方法理学家一般相信，人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行，反之，法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。在“社会合意”理论基础上形成的对法律“强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意，[31]进而否定“强制力”在法律概念中的基本特征的地位。

第三，“权威”理论的深化与阐扬，在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础，并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用“权威”的概念来替换“强制”的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序，但是，在另一方面又详细论说了“权威”的要义与建立方式。在韦伯看来，研究“权威”时，人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种“正当的”形式而被接受这一事实的意义。所以，“权威”的要义在于：对命令的服从，仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之，被统治者对其服从的“权威”的积极赞成，便是“权威”的一个基本特点。韦伯认为，“权威”的建立方式可以大致地分为“魅力型的”、“传统型的”和“法律型的”。尽管这三种建立方式各有不同，但是，它们都基于对“权威”本身“正当性”的信任，而如果没有这种传播广泛的信任，“权威”的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的“权威”理论之后，西方学者开始从社会政治角度系统地研究“权威”现象。“人们普遍同意，权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、接受等等”。[32]与此相适应，法理学也积极地思考法律与“权威”的关系。由于接受了经过详细阐发的“权威”理论，当代西方法理学家一般相信，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。“权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述，可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位”。[33]在法律中，物化的“强制力”的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量则是更重要的。在发达的法律制度里，就公民的义务基础而论，“权威”超越于强制力，它受理性的制约并服从公众的舆论。因此，“在关于法律的讨论里，关键的一词是权威而不是强制”。[34]而且，在说明法律的本质时，必须使用“权威”的概念，这一概念不仅在确定服从法律的义务时而且在理解法律义务本身时都具有重要的意义，因为，“法律要求正当的权威是其本质特征”。[35]“法律制度的核心观念是权威观念”。[36]

此外，法律“强制力”观念的弱化，在较为宏观的背景中有赖于政治学及伦理学里各种学说对社会功利主义的广泛批判，其中，尤以美国哲学家罗尔斯(J. Rawls)、诺齐克(R. Nozick)和英国哲学家菲尼斯(J.Finnis)的学说的批判最为重要。罗尔斯以为，功利主义坚持为社会较大的利益可以牺牲较小的利益的观点，是允许一部分人严重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每个人都具有基于正义的不可侵犯性，即使为了更大的社会利益，个人的平等自由的权利也不能因此而加以侵犯，“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。[37]在诺齐克看来，功利主义是一个当下切断时间的伦理原则，它将分配现状当作一个历史切片使之与历史过程相分离，仅关注当下的结果，目的、趋势和接受者，而不关注历史过程中的缘由和给予者。于是，功利主义实际上只从整体上思考问题，而不考虑具体分配份额的问题。但是，这与人们的一般正义观是相矛盾的，因为它忽视了谁该得多少的问题，而该得多少的问题必须参照历史的来源和过程以及给予者的权利，不能仅注意现状和结果。这样，信奉功利主义就会不断地干涉个人生活，侵犯个人权利。菲尼斯则认为，功利主义的“善的最大化”观念是无法令人信服的。因为，各种各样的客观的善是不能进行比较的，不能依靠同一尺度衡量谁优准次。人们无法议论知识作为美学享受的善，其数量是多少。责成最大化它们是无意义的，正如同“试图将此页尺寸的数量、此页码（第六页）的数量和此书总体的数量结合起来计算”一样是无意义的。[38]正是因为善是无法比较的，所以，不能以善的最大化为理由去牺牲另一种价值。上述三人对功利主义的批判无疑意味着强调法律的其他价值，如平等、自由、公正等等。而在当代西方社会权利观念日渐膨胀的氛围中，这些批判在法理学家那里自然容易获得青睐与赞扬。“在当代西方社会中，秩序、正义和个人自由这三个价值都是不可缺少的，……对于仅仅依赖对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来维持秩序的法律制度，我们是不满意的”。[39]在当代西方法理学家的眼睛中，平等、个人自由等价值在法律上便应当体现为“保护性的”、“促进性的”权利规范内容，而与“秩序”价值密切联系的法律“强制力”的观念，便应当消融于与其他价值相联系的法律“可接受性”的观念中。

五

法律“强制力”观念的弱化，在当代西方法理学中意味着一场本体论的变革。因为，它首先反映了当代西方法律概念理论的基本模式的重构，其次反映了当代西方法理学的话语中心的转换，第三反映了当代西方法理学视域的更新。

大陆法与英美法证据制度及其相关领域的比较研究
???兼论对我国的借鉴价值
齐 汇

日耳曼人严肃地对待掷骰子，不惜押上他们的自由。
???罗尔斯•庞德

【摘要】近年来，关于证据法学的研究在市场经济浪潮和人权观念膨胀的社会背景下得到了充分的发展，关于这一问题的讨论与改革也颇受关注。其间，各种西方的证据理论纷纷被介绍到中国，并对于正处在剧烈变革时期的中国社会产生的一些影响。因此作者试图对于大陆法系和英美法系的证据制度及其相关领域的问题进行比较，并在比较中探询各种法律制度是否可以移植于吾国，以及其对于中国刑事司法改革的借鉴意义。
【关键词】证据制度、证明标准、非法证据排除规则

次目录：
一、 基本特征及其差异
二、 证据采纳问题上的异同
1、 采纳标准的问题
2、 传闻证据的采纳
3、 非法证据的排除
三、关于证明标准的界定
四、对中国的意义
1、为什么中国？
2、以刘涌案件为中心的展开
3、何为出路？

近年来，法律移植的潮流一直席卷着中国法学界，似乎文章中没有提到英美德法的理论就不成其为一篇合格的法学论文。在这种潮流中，就实体法而言其往往因为自然正义理念的影响而受到外国法冲击较小，而就程序法而言，此番影响颇为深重。程序法的理念往往直接体现在司法的过程之中，并在很大的程度上妨碍抑或篡改着实体法规则的正常实施。在中国，法律的生长是靠理论与学说的推动，而这种生长之过程是在极小的精英范畴之内发生的，由于法律的职业化推进，这种生长并不会在民众的生活中造成较大的影响。另一方面，由于外国法（有的仅仅只是关于法律的理念甚至是某种印象）的移植，导致在司法运作的过程中出现了一些令人们感到意外的判决，并在社会上造成了一定的影响，值得中国法律人思考和检讨。
基于上面的情形，本文试图对于大陆法系和英美法系的证据制度作一番比较，发现他们之间的异同，并试图在这种比较之中找寻某些对于转型时期中国社会有借鉴价值的法律制度。本文的写作也将结合当前中国的案例予以展开，在基本生活模式转型和深刻社会思想变革的时代探究证据法的出路，至少是一些有益地尝试。
一、基本特征及其差异
大陆法系和英美法系是当今世界上最主要的两大法系，虽然按照一些比较法学者的观点还存在社会主义法系、伊斯兰法系、非洲法系、斯堪迪纳维亚法系、远东法系等法系。 但是这些法系的法律制度大多仅仅只限于小范围内的规则系统，而不具有广泛的适用价值。因此，本文将从大陆法系和英美法系出发，来讨论问题。
大陆法和英美法在证据制度上存在着各自的特征，而这些特征反映在司法实践中成为了彼此在处理案件中的差异。考察和研究这种差异能够帮助我们更好的理解和看待两大法系之间的特点，增强我们对于证据法本质和根源的理解，也易于我们对繁琐的证据体系进行逻辑梳理，提供研究的结构框架。两大法系的基本特征及其差异具体地表现为：
（一）、英美法系的证据制度比较的庞杂和具体，对于每一个具体的证据规则都有其相对应的案件予以支撑；大陆法系国家的证据制度相对比较简略，一般是通过国家制定法的形式予以颁布，虽然也有判例，但是判例并不是证据规则的必要组成部分。因此，研究英美法中的证据制度既要面对一个庞杂的证据体系，又要面对大量的司法判例。一般来说，每个证据规则的具体内容都体现在一系列判例之中，而且有些证据规则就是由判例所规定的。例如,有关犯罪嫌疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而,研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其基本内容，而无需对于先前的司法运作做详细地研究。
（二）、英美法系的法律体系是在经验主义的哲学立场上构建起来的，因此其表现出庞杂性、零乱性和针对性等固有特征。普通法经由几百年的发展，随着时代的不断变迁，已经通过众多的判例形成了一整套具体而细微的证据规则系统。由于注重对于司法运作的考量，英美法国家的证据规则是在法律的运作中通过一个个法官的判决形成的，而这种“法官造法”的方式比较容易迎合社会的快速发展，在实现正义的道路上，针对的是每一个当事人。相反，在大陆法系国家法律的建构产生于严密的逻辑体系，并强烈地受到同时代哲学发展的影响。证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结，但是经过理论上的提炼和加工，特别是经过了立法者整体的考虑和设计，其系统自然比较完整，内在的逻辑性也自然比较明确。 这种基本哲学立场上的差异导致了两大法系之间法律观念的分野。英美法在运作的过程中更注重法律的实际操作，而大陆法国家则将很大的经历投入到证据规则的逻辑结构及相关体系的建构上。
（三）、英美法国家的民事证据制度和刑事证据制度差别较小，民事证据和刑事证据可以适用相同的证据体系和规则。但是相反在大陆法国家，民事证据体系和刑事证据体系之间具有很大的不同。在大陆法系国家，由于国家集权主义思潮的影响，刑事犯罪活动被视为对国家整体结构和秩序的破坏。因此对于刑事案件往往特别重视，其证明责任的分配和证明标准的设立都普遍的高于民事诉讼中同类制度设计。从另一个角度视之，两大法系之间民事证据制度的差异较小，而刑事证据制度的差异较大。但是近年来，这种刑事证据之间的差异正在逐步的减小，呈现某种融和的趋势。
（四）由于受到历史上“夜警国家”思想的影响，英美法国家特别重视对于国家权力的限制，甚至出现“防火、防盗、防国家”的民间口号。因此，在英美法国家发展出了一套严密的程序规则来约束国家的行为，从而保障人民的基本权利。程序的运用往往需要付出更高的成本，程序的运行也在很大程度上体现为一种“作茧自缚”。由于对自由、民主、人权的强烈追求，英美法国家往往将冤枉一个好人视为对于整个社会和民族的整体创伤，其损失的道德成本将远远超出通过程序的限制放走一个犯罪人。因此，在英美法的审判中，我们常常可以看到某些重要的证据因为其取得的方式或其本身具有某种不法的因素而被排除在有效证据之外。而这种规则的运用往往与一般人的认识之间有某种距离，因此英美法国家的司法职业化和专门化发展得相当完备，律师和法官在法律的生长中成为主角。在大陆法国家，由于受到“客观真实”、“必然因果关系”等哲学概念的影响，导致大陆法国家在司法的过程中往往将重点放在对于案件客观真实的追求上。而每一个案件都是已经过去的事实，因此要追求客观的真实就必须依靠现存的证据。由于这种对“实事求是”的追求，导致大陆法国家更加重视案件的实体正义问题，而往往受到牺牲的是程序的正义。在大陆法国家，一项重大的证据一般不会因为其取得的程序或其本身存在一定的瑕疵而遭到否定。这种对证据的认知过程往往更加符合一般人的认识基础，因此运用规则来判断证据的效力并不是一项具有极高专业性要求的工作，因此大陆法国家的法官和律师往往不会成为法学界关注的中心和焦点，法官职业是那些“二流”大学毕业生的避难所。 而另一方面，那些制定规则、解释规则、创造学说从而影响社会整体权利义务分配的法学家们成为了大陆法系中炙手可热的人物。
（五）、英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳，其主要表现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关；而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取，其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。在一定意义上讲，前者是以审判为中心的诉讼传统的产物；后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。
（六）、在欧洲大陆，裁判的可接受性主要来源于实体结果的正确性，即所谓客观真实；而在英国，裁判的可接受性则与古代弹劾式诉讼一样，仍然来自程序的正当性。在一个裁判正当性主要来自实体正确性的地方，其裁判事实追求客观真实是不可避免的，而在一个裁判正当性主要来自于程序正当性的地方，其裁判事实即使不追求客观真实，也同样可以获得裁判的可接受性。 因此，从裁判的可接受性之角度对于两大法系证据运用规则的考量后，我们可以发现这种蕴含于各民族内部精神中的差异，以及在面对具体问题时认识论选取上的观念分野。
二、证据采纳问题上的异同
1、采纳标准的问题
关于这一问题的比较，不仅在理论上更在司法实践过程中对于法律的实施起到了关键性的作用。大陆法系国家对于证据的采纳往往较为宽松，在诉讼的进程中赋予法官很大的自由裁量的余地。换言之，只要是对案件审理过程中发现客观真实有帮助的证据素材，一般都能够影响甚至决定法官对于案件的判断。虽然大陆法系成文法典中确定了一些非法证据排除的规则，但是在司法实践中对于那些至关重要的证据，只要不是通过及其反人道和暴力侵犯人权的行为获得的，一般都不会被排除。既是在某些特殊的场合这些重要的非法证据被排除，但是由于自由心证主义的影响，法官审判过程中在形成“内心确信”的道路上，也会自觉不自觉地考虑到此种被排除的“重要证据”，由于受到客观真实诉讼目的的影响，这种被排除的证据在一定的程度上依然对于法官的心证会产生潜在的影响。而相反在英美法系国家，证据制度非常庞杂，各种具体的规定和案例也将法官对于证据的采纳与排除的裁量余地限制得非常狭小。由于程序正义理念的伸张，使得这种被排除的证据对于法官和陪审团的确念的形成，相对来说不会产生太大的影响。而正好相反，这种程序正义的过程正是英美法国家在诉讼中吸收不满和裁判事实的可接受性中被视为核心内容。
对于证据采纳标准的问题，两大法系的差别是极为明显的。这种差别从具体的角度言之，主要表现为证据的关联性和证据的合法性两个方面。就关联性而言，大陆法国家并没有对于这一问题做过多的论述和解释。 在绝大多数的案件中，证据的关联性这一问题属于法官自由心证的讨论范畴，而判断关联性的标准则通常经由因果关系的理论加以初步判断。相反在英美法系国家对于证据的采纳中关联性的要求十分明显。例如,美国《联邦证据规则》第401条规定：“‘有关联性证据’指具有下述盖然性的证据，即：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。”第402条规定，“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外，所有有关联性证据均可采纳，无关联性的证据不可采纳。” 所谓证据的合法性规则，指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，才能采纳为诉讼中的证据。不具备合法性的证据不得采纳。 在大陆法系国家，证据的排除规则往往是一种消极的行为规范。在立法中一般没有要求证据的合法性，而仅仅只是将非法证据的排除写在法典之中。但是也有例外。 在英美法国家，证据的合法性问题成为程序正义理念的核心组成。关于这一问题在后述章节中作者将进一步言及，此不赘言。
2、传闻证据的采纳
按照普通法的定义，传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述。换言之，证人的“庭外陈述”都是传闻。 例如，Ａ亲眼看到Ｂ杀死了Ｃ，但是Ａ没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了Ａ的证言，那么这份证言就属于传闻证据。美国《联邦证据规则》第801条(Ｃ)款给“传闻”下的定义是：证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。盖言之，传闻证据不具有可采性。
在普通法系，保障证言的真实性和有效性主要依靠证人当庭宣誓、直面裁判者作证和接受双方交叉询问来保障。这样做的理由在于，首先传闻证据属于间接取得的证据，其由于从另外人口中转述，难免出现描述上的误差；其次，如果法庭不经由双方交叉盘问，或至少证人接受对方盘问就将传闻证据予以采纳，将剥夺证据效力相对方质证的权利，破坏对抗制下当事人主义中双方力量均等的诉讼状态；再次，传闻证据在认定事实的过程之中属于效力低下的证据，而让诉讼双方围绕着这样的证据展开辩论将浪费司法资源，造成诉讼的高成本，不利于人们依靠诉讼的方式解决纠纷。
然而，任何事物的存在方式及其状态都不会是单一的。虽然传闻证据的适用在诉讼过程中遭受限制，但是作为当事人举证行为的一种，我们还是应当看到其积极的一面。在有些情况下，或者因为原始证据已然灭失，或者因为原始证据无法取得，传闻证据成为了证明案件事实的必要手段，所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。 因此，“临终陈述”和“不利陈述”或“自认性陈述”便成为普通法传闻证据排除规则的重要例外。
在大陆法系国家并没有确立传闻证据排除的规则，而是设立了“直接言语”的原则。例如，德国《刑事诉讼法》第250条规定:“如果对事实的证明以个人的感觉为根据，应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。” 因此，无论如何英美法系和大陆法系在面对这一共同问题时，各自采取了适当的立场，虽然在表述上不尽一致，但在实际的司法效果上，却具有共通之处。英美法中的传闻证据排除规则设立的目的主要是为了保障诉讼当事人的诉讼权利，使得他们在诉讼过程之中出于力量均衡的地位。而大陆法系国家对于这一问题的认识，主要是为了在法官的心证过程中，控制形成“确信”的强弱，而重点不在于强调当事人在诉讼中的权利。但是值得注意的是，这并不意味着英美法系的诉讼模式就是当事人主义的诉讼模式，而大陆法系的则是纠问式的职权主义。他们的之间的分别并不是当事人主义和职权主义这一范畴内的区别问题，而是对抗制的当事人主义和辩论制的当事人主义内部区分的问题。 因此，在这一问题上应当予以重视。
3、非法证据的排除
非法证据排除规则的发展是与法治社会的发展同步的，它预示着公民权利和国家权力之间的对抗。在这种对抗和冲突中，公民的个人权利??甚至我们可以将视野扩展到世界人权运动的社会背景之下的国际人权观念??与国家权力之间产生了反复的、多次的博弈（game）,在博弈中逐渐形成纳什均衡，任何一方的力量的增长将导致对方在同一领域内力量对比的下降。由于大陆法国家采自由心证主义而英美法国家采具体详细的证据排除规则，导致这一均衡状态在英美法国家往往表现得过于机械，而在自由心证的环境中，更容易产生这种博弈后的纳什均衡。
从广义上说，英美法国家的非法证据排除规则主要体现为三个方面：1、证据提取或提供证据的主体是否合法；2、证据的形式是否符合法定证据形式的要求；3、证据取得时的程序和取证的手段是否符合法律的要求。如果从狭义的方面言之，这一规则仅仅表现为上述第三种情形。在英美法国家，很早就采取了这样的规定。例如，美国1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定，公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。因此,违反这一规定获得的证据，不得在审判中采用。而在大陆法系国家，这种规则的确定却在二战以后才逐渐受到立法者的重视。由于两次世界大战的冲击，人类在战争的硝烟中饱受摧残和痛苦，因此尊重每一个人的权利和保障社会公共福利成为二战后各国发展过程中的主要内容。加之世界范围内国际人权运动的广泛开展，个人的幸福和尊严被各国的法律提到了比较显赫的位置，而一切与这种国际人权观念相抵触的国际条约和国内法律都将遭到人们的谴责和扬弃。因此一旦某一项证据取得的根基是通过侵犯他人基本人权而获得时，此证据将遭到诉讼程序中正义理念的排斥，甚至失去其作为证据的效力。
话虽如此，但是却不能片面地认为大陆法国家完全地采取了这一保障基本人权的规则。大陆法系国家的法官往往排除那些违法性很严重而且已经得到确实证明的证据，特别是那些会对判决产生实质性影响的证据。而对于违法程度不高而往往又是证明犯罪的直接有力证据，一般情形下法官不会轻易的将其排除，就算排除也会在法官的心证中留下深刻的痕迹和印象。
三、关于证明标准的界定
证明标准的问题本身并非证据制度范畴内的问题，而只是与证据制度相关联的对证据认知和确信的问题。但是这一问题在司法实践中往往对证据制度的运作起到了非常重要的作用，往往决定着罪与非罪的问题，因而此处一并加以关注。
审判是一个从不确定逐步演进到确定的过程。即从事实经审理之前双方当事人都有可能胜诉（或败诉）的可能状态，逐步趋近至言辞辩论终结时，法官认定一方当事人胜诉，而另一方当事人承担诉讼上不利后果的确定状态。 在这个过程中，客观真实的缺陷是明显的。任何诉讼很大都是依据现在的事实来证明已经发生过的事实，而发生过的事实是丰富的，而证据只是发生过的事实的某些重要片断在目前的呈现或记载，但绝非等同于原先发生过的事实。证明活动的指向对象是“事实上的过去”，证明就是双方当事人就事实上的过去在诉讼程序中的“再现”，以及事实审理者逐渐形成关于“过去”的主观图景过程。
在这样的过程中，不同类型的案件具有不同的证明标准。换言之，诉讼中当事人利用证据证实构成要件的基础事实达到何种程度就可以对于案件的事实问题予以肯定的回答。证明标准（standard of proof）,又称为“证明强度”、“证明尺度”或“证明度”，在我国诉讼法学界也叫“证明要求”或“证明任务”。就证明标准而言，其存在着主观方面与客观方面的分类。就主观方面而言，它提出的疑问是：“法官在认定案件时达到何种状态即可形成确信的状态？”；就客观方面而言，其问曰：“当事人在诉讼活动中对于争议事实证明到何种清晰程度便可以认定其有无？”。因此，这一问题的建构将直接决定证据在证明过程中的心证效力，其高低直接影响着诉讼双方的力量对比。