收回国有土地使用权有关问题的探讨（三）
曲宇辉
新《土地管理法》[1] 实施以来，尤其是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）下发后，各级地方政府及其土地行政主管部门加强了对建设用地清理工作力度，一些地方已依法收回了一些土地，但也由此引起了一些诉讼。在这些诉讼中，对行政划拨土地的收回是行政机关依据国家公权力、依据行政职权作出的行政行为，各方面都一致认同。但对出让土地使用权的收回，不仅原、被告双方，包括法院的同志，对这些诉讼应按行政诉讼还是民事诉讼审理，都存在不同的看法。
笔者在《收回国有土地使用权有关问题的探讨（一）》中，已对收回土地使用权行为的性质，按行政处罚的“收回”、土地使用权期满的“收回”和其他法定事由的“收回”作了分类，这种分类是按“收回”原因的分类。本文讨论：收回出让土地使用权是行政行为还是民事行为，以及由此引起的不服收回出让土地使用权的诉讼应属于行政诉讼还是民事诉讼。
一些同志认为，收回出让土地使用权是县级以上人民地方政府及其土地行政主管部门的行政职权，是行政行为，由此引起的诉讼都应作为行政诉讼。这种观点，还至少可以得到下述理由的支持：一是土地出让的行为性质是行政行为，只有土地行政主管部门才能出让土地，二是《国有土地使用权出让合同》的性质是行政合同或者说是政府经济合同，只有土地行政主管部门才能代表政府签订《国有土地使用权出让合同》，三是属于依照《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定“依法收回”。
另一些同志认为，对《国有土地使用权出让合同》中约定的四种收回情形[2]，是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权，因此这四种“收回”是民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。
笔者的观点，试图以土地出让的行为性质、土地使用权出让合同的性质、或者以《城市房地产管理法》有无规定、《国有土地使用权出让合同》有无约定，来分析收回土地使用权的行为性质是行政行为还是民事行为，是徒劳的。因为在土地出让、土地使用权出让合同以及土地出让后对土地使用者的监督中，土地行政主管部门都是双重身份，双重角色：既是行政机关，又是合同当事一方；既有依据行政职责的权利、义务，又有甲方的权利、义务。而受让人的身份也是双重角色：既是行政管理相对人，又是合同当事一方；既有作为行政管理相对人的权利、义务，又有作为乙方的权利、义务。分析收回土地使用权行为的性质是行政行为还是民事行为，不可一概而论，应当具体情况具体分析。分析的落脚点，应放在“收回”这一具体行为，是作为行政机关依行政职权的行政行为，还是作为“甲方”依合同约定的民事权利。
1、行政处罚的“收回”，是因土地使用者违反法律法规禁止性规定，由行政机关作出的行政处罚行为，这类“收回”所引起的诉讼，是行政诉讼。
2、土地使用权期满的“收回”，应分为两种情况对待，一是因受让人没有提出续期申请而“收回”，此种情况下可以看作是双方履行《国有土地使用权出让合同》，由“甲方”依合同约定收回“乙方”的土地使用权，因此属于民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼；二是因受让人申请续期但依照规定未获批准而“收回”，如果对“收回”这一行为有争议，应以“不批准”这一具体行政行为为行政诉讼标的。但是，在土地使用权期满的“收回”中，无论对“收回”有无争议，对“收回”过程中的地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的争议，都应作为民事诉讼，因为此时的补偿都是“甲方”对“乙方”的补偿。
3、其他法定事由的“收回”，其行为主体是行政机关而非“甲方”，权力依据是国家公权力而非民事权利，因此，这类“收回”是依据行政职权作出的行政行为，由此引起的诉讼，应作为行政诉讼。包括因“收回”过程中涉及的对地上建筑物、其他附着物的相应补偿问题的诉讼，也是行政诉讼，因为此时的补偿，是国家补偿，并非“甲方”补偿。
4、前面讨论以外的另一种情形，即受让人不能按时支付土地使用权出让金，被出让人解除合同而收回土地使用权[3]，是“甲方”因“乙方”违约而依据《国有土地使用权出让合同》的约定，收回“乙方”的土地使用权，是一种比较典型的甲乙双方之间的民事行为，由此引起的诉讼，应作为民事诉讼。但在实际操作中，应按照《中华人民共和国合同法》第96条[4]的规定，以通知形式解除合同。若使用《收回国有土地使用权决定书》，会被误认为是行政机关依行政职权收回土地使用权。
[1] 这里指1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订的《土地管理法》。
[2] 国土资源部、国家工商行政管理局关于发布《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF-2000-2601)的通知（国土资发[2000]303号），有四种情形，可以收回土地使用者的土地使用权，第一种情形是受让人超过合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；第二种情形是土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请，或者虽申请续期但依照规定未获批准的，出让人代表国家无偿收回土地使用权，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的残余价值给予受让人相应补偿；第三种情形是在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，出让人依照法定程序报批后，提前收回土地使用权，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格，给予受让人相应的补偿；第四种情形是受让人不能按时支付土地使用权出让金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地。
[3] 见前引[2] 第四种情形。
[4] 1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第96条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。
关于印发《个体工商户委托登记管理实施意见》的通知
国家工商行政管理总局
关于印发《个体工商户委托登记管理实施意见》的通知
工商个字[2006]第74号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局：
为落实全国工商行政管理工作会议精神，继续深入推进个体工商户分层分类登记管理改革，规范委托基层工商所进行个体工商户登记管理的行为，加强依法行政建设，国家工商行政管理总局制定了《个体工商户委托登记管理实施意见》，现予印发，请结合本地实际，认真贯彻执行。
有关贯彻执行情况请于今年 11月 30日前报送国家工商行政管理总局个体私营经济监管司。（联系电话：010－68050283；联系人：张道阳；电子邮件：zhangdaoyang@saic.gov.cn；传真：010－68050283。）
附件：《个体工商户委托登记管理实施意见》
二○○六年四月十三日
个体工商户委托登记管理实施意见
为继续深入推进个体工商户分层分类登记监管改革，规范基层工商行政管理机关委托工商所进行个体工商户登记管理工作，依据《行政许可法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《工商行政管理所条例》，对个体工商户委托登记管理提出如下意见。
一、县（市）工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局根据《个体工商户分层分类登记管理办法》（工商个字[2005]26号）的规定，可以委托符合条件的工商所进行个体工商户设立、变更、注销登记。
二、省、自治区、直辖市以及地市工商行政管理局应当坚持因地制宜、积极稳妥的工作方针，分类指导本辖区的个体工商户委托登记管理工作。
县（市）工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局应当遵循整合执法资源、提高执法效能的工作原则，组织实施本辖区的个体工商户委托登记管理工作。
三、县（市）工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局应当以书面文件的形式，委托符合条件的工商所，在辖区内以委托机关的名义行使个体工商户登记管辖权。
四、受委托工商所登记个体工商户实行“一审一核”登记管理模式。
受委托工商所从事个体工商户登记注册的工作人员为审查员和核准员。登记注册工作人员在所长领导下具体办理个体工商户的设立、变更、注销登记。
五、受委托工商所从事个体工商户登记注册的工作人员应当符合以下条件：
1.工商所具有行政执法资格的正式工作人员；
2.熟悉登记业务，能胜任个体工商户登记工作；审查员应当从事工商行政管理工作一年以上，核准员应当从事工商行政管理工作两年以上；
3.经过地市级以上工商行政管理机关必要的业务培训和考核，取得个体工商户登记注册工作资格。
六、个体工商户登记注册审查员的主要职责应当包括以下内容：
1.接待群众来访，为申请人提供个体工商户登记指导，以及相关政策、法规和信息的咨询服务，核发个体工商户登记的有关申请书及表格；
2.对申请个体工商户字号名称预先核准的，实时完成字号名称查询，及时提交核准员核准个体工商户字号名称；
3.受理、审查个体工商户登记事宜，提出是否受理、是否准予登记的意见，及时提交核准员决定。
七、个体工商户登记注册核准员的主要职责应当包括以下内容：
1.对申请个体工商户字号名称预先核准的，依法核准个体工商户字号名称；
2.对个体工商户登记申请的，依法做出受理或者不予受理、准予登记或者不予登记的决定；
3.对审查员提交的其他登记事宜做出处理或者提交所长决定。
八、县（市）工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局依法委托工商所进行个体工商户登记管理，应当向上一级工商行政管理局备案。
九、受委托工商所应当在其登记场所将个体工商户登记的登记依据、登记范围、登记条件、登记程序、提交申请材料目录和收费标准及依据等事宜向社会公示。
十、受委托的工商所及其登记注册工作人员应当按照下列要求依法开展个体工商户登记工作：
1.收到申请人提交的登记申请后，对于申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理。
2.申请材料不齐全或者不符合法定形式，应当当场告知申请人需要补正的全部内容。申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理。
3. 对受理登记申请的，应当发给申请人受理通知书。对不符合受理条件的登记申请，不予受理，并发给申请人不予受理通知书，并一次告知不予受理的理由。
4.申请事项依法不属于个体工商户登记范畴的，应当即时决定不予受理，并向申请人说明理由。
5.对申请个体工商户字号名称预先核准的，在县（市）工商行政管理局或大中城市工商行政管理分局统一的个体工商户字号名称查询系统中进行查询，依法核准个体工商户字号名称，并发给申请人字号名称预先核准通知书。
6. 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，应当当场予以登记。对当场登记并核发营业执照的，可以免发受理通知书和登记通知书。
7.根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质性内容进行核实的，应当由所长指派两名以上工作人员进行核查，并填写申请材料核查情况报告书。
8.除当场登记的外，应当自受理登记申请之日起5日内作出是否准予登记的决定。
十一、受委托工商所应当认真贯彻落实党中央、国务院有关就业再就业的各项优惠政策，为下岗失业人员、高校毕业生、城镇退役士兵以及其他待业人员申办个体工商户提供咨询服务，设立和完善登记窗口的“绿色通道”，实行申请、受理、审批“三优先”的一站式服务，对符合条件的及时依法登记，并将涉及工商部门的国家有关收费优惠政策落实到位。
十二、县（市）工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局应当定期定量向受委托工商所下发印有委托机关印章的个体工商户营业执照；受委托工商所应当按照《个体工商户营业执照注册号编码规则》和委托机关的规定，为其核发的营业执照编写注册号。
十三、受委托工商所应当按照上级机关的有关规定，认真、妥善保管辖区内个体工商户书式登记档案，做好档案管理和档案查询工作，并不断完善动态的经济户口资料。
委托机关应当逐步建立、完善个体工商户登记的电子档案。
十四、受委托工商所应当按照国家工商行政管理总局和上级机关的有关要求，准确统计辖区内个体工商户登记管理工作情况，及时上报有关情况和相关统计报表。
十五、受委托工商所应当严格执行国家有关收费的规定，严禁在个体工商户登记中擅自增加收费项目、提高收费标准和搭车收费。
十六、审查员违反法律法规，在受理审查工作中玩忽职守的，受委托工商所应当撤销其登记注册人员资格。
十七、核准员办理个体工商户登记有下列情形之一的，委托机关应当取消对其的授权，撤销其登记注册人员的资格：
1.滥用职权、玩忽职守进行登记的；
2.超越委托权限进行登记的；
3.违反法定程序进行登记的；
4.对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人进行登记的；
5.对具备申请资格和符合法定条件的申请人不予登记的。
委托机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以依法撤销有上述1至4情况之一的个体工商户登记。
十八、受委托工商所及其工作人员在个体工商户登记管理工作中有违法违章行为的，委托机关应当追究相关人员的行政责任，并依法依纪严肃处理。
十九、地方各级工商行政管理局应当结合本地实际情况，依照本实施意见，规范和改进个体工商户分层分类登记管理改革的各项举措，进一步加强基层工商所行政执法能力建设。
