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嵌入性融合：刑事和解中的检调对接

董兴建


【摘要】司法实践中的刑事和解有着鲜明的社会背景和法律依据。近年来，四种模式的刑事和解都是颇有成效的司法探索。现实上，检察机关在开展刑事和解中也面着临困境，宜在刑事和解中引入检调对接机制，妥当规范两者的关系。

【关键词】检调对接；融合；刑事和解


　　刑事和解在近些年日益受到司法理论与实践的青睐。不仅更多地关注到受害人权益，使其在接受加害人的致歉和补偿中得到慰藉，刑事和解还有利于矫正犯罪，帮助主观过错不大的加害人以悔过、赔偿等非再次损害性的积极担责行为，回归社会。2007年底，四川省人民检察院推出了《办理轻微刑事案件开展刑事和解指导办法（试行）》（后称《办法》）。2010年3月初，四川省检察机关在简阳召开了全省检察机关推进刑事和解工作会议，要求全省各地检察机关充分发挥职能作用，进一步纵深推进社会矛盾化解，促进社会和谐稳定。既有经验和基础的刑事和解，在今年“三项重点工作”的指导下，必将展现出蓬勃的生机来。

一、刑事和解：满足正义与效率要求的司法选择

　　我国有着和解之传统文化的深厚土壤。在对危害统治秩序的犯罪实行峻法的封建时代，有涉私人间纠纷的“民间细事”，也让乡里或宗族调和解决。抗战期间，陕甘宁边区根据地为团结各阶层群众，曾力推调解。在1943 年6 月公布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》中，规定凡刑事案件除少数犯罪外，多数均得调解。该《条例》的第2 条还规定了刑事调解案件的明细。[ 陈光中，葛琳：刑事和解初探，http://www.jcrb.com/200801/ca674768.htm，2010年1月30日最后访问。]
　　源于刑罚功能变迁和受害人保护运动兴起的恢复性司法，[ 傅达林：刑事和解：由“恢复性司法”达致“无害的正义”，http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/4962780.html，2010年1月29日最后访问。]在近十年渐成国际潮流。我国传统的刑事和解与国际潮流的恢复性司法，都注重纠纷发生后人际关系和社会秩序的恢复。司法追求的正义是一种矫正正义。犯罪损害了他人、社会和人与人之间的关系，国家司法程序就应当修复这种损害，以维持社会的正常秩序与人际关系。在传统的国家司法职能主义中，更多的眼光聚焦在对犯罪行为人的控制和改造，于较长一段时间里淡化了对犯罪行为承受主体的关注。事实上，有的犯罪人同时也是受害人。对受害人的冷落与对正义的单纯倡导，并没有能更好地控制犯罪与抚慰受害人，相反还导致司法资源日益紧张。据统计，2004年全国监狱总支出206．8亿元，监禁刑成本为13326．7元/人/年，经济发达地区费用更高，如上海的平均费用高达2.53万元／人／年。[ 于呐洋：《社区矫正亟需经费保障》，http://www.moj.gov.cn/jcgzzds/2006-04/10/content_297182.htm，2010年3月10日最后访问。]可以估计，近些年的相关费用会更高一些。
　　以罪犯为中心的监禁、矫正政策失败后，随着以受害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴，西方刑事和解程序开始出现并走向繁荣。1976年，发韧于加拿大第一例受害人—加害人和解程序（VORP）实现后，受害人与加害人会谈的思想基于古老的正义观、责任和赔偿引领下的实践得以彰显。广泛成立和专业的VOMA（受害人—加害人调解协会）行业组织，在此后的恢复性司法中发挥着重要的作用。在一些作法中，加害人和受害人也通过家属与社区成员或其他人参加这样的圆桌会谈。[ Victim Offender Mediation Association:Learn about Victim-Offender Mediation (VOM), http://www.voma.org/abtvom.shtml，2010年3月10日最后访问。]
　　刑事和解通过叙说对话，商谈纠纷化解。被害体验的叙说代表了正义恢复的一种路径，促使身体受到伤害的人通过他们故事重述中的新的人和事来重铸自我。[ 刘方权，陈晓云：西方刑事和解理论基础介评，载《云南法学》，2003年第1期。]刑事诉讼中的刑事和解，就是在刑事案件发生后，双方当事人在自愿申请、诉讼机关引导或者专门调解组织的介入下，通过平和氛围的会谈方式，回溯事实的经过、犯罪行为的影响和切身感受，张扬正义与责任，协商和达成互助计划，以修复犯罪行为所造成的各种损害和影响的一种诉讼方案或者进程。刑事诉讼环节的主导机关，可以根据和解协议和效果，作出去罪化的处理方式终止诉讼，或者以轻缓化处理建议促进诉讼的妥善终止。在节约司法资源的同时，刑事和解引导受害人和社区成员积极参与司法程序，有助于消除误解和潜在的犯罪诱因，重建更和谐的社区关系。公正与效率的衡平构造了刑事和解制度化的价值基础，[ 向朝阳，马静华：刑事和解的价值构造及中国模式的构建，载《中国法学》，2003年第6期。]刑事和解满足了司法正义与效率的要求，因此是恢复性司法的一种必然选择。

二、规范与探索：刑事诉讼制度中的刑事和解
　　在刑事案件中引导和解，有人担心缺乏法律规定。在《刑事诉讼法》第172条后段规定：“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”据此可认为，我国在96年修改《刑事诉讼法》时即已经注意到了刑事案件中和解的问题。即对自诉的刑事案件，该条规定明确了和解的时限及其效力。由此发现，刑事案件中可自诉的案件范畴，均可以此规定依法和解。然而，至于如何启动及达致和解、和解后的执行以及司法机关在和解中的角色、地位与作用等诸多问题，在当时的条件下，未予定论。事实上，这条规定为当前办理刑事和解案件的司法探索与实践，预留了一个打补丁的接口。刑事和解，正是在这种体系下的一次嵌入，融入了刑事诉讼的环节。
　　刑事和解，是被告人—被害人的诉讼主体地位回归，意味着案件当事人在诉讼中自主处理权的扩张。刑事诉讼是一个公权力和私人权利的博弈空间，[ 刑事诉讼是三方参与的多个博弈，刑事和解让被害人与社区加入博弈实现多赢。见：刘军：刑事和解的博弈论视角，山东大学学报，2008年第2期。]尊重双方当事人的自主意愿，意味着公权力的适度谦抑，亦为近年探究的刑罚自省的应有之意。在司法制度的反省下，价值多元化促使对刑事诉讼价值的认识由一元走向了多元并重，刑事和解的观念代表了在受害人援助方面的一种新的价值取向，传统意义上国家对刑罚权的独占地位也受到来自理论研究者和市民的不断挑战与质疑。这一切都意味着我们需要一种多层面的、整体分析方法。构建“公平叙说的恢复正义理论”的刑事和解程序，正是一种新进路的调整。[ 同前注5。]
　　2002年以来，北京、上海、江苏、浙江、四川等地陆续推出关于办理轻伤害案件的办法。2006年，最高人民检察院提出《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，在全国各地大力推进恢复性司法与刑事和解工作。2010年2月初，最高人民法院制定了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，更加促进了刑事和解在推进社会矛盾化解中的作用。在《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20 条，学者建议将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”[ 陈光中编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社，2006年9月，第8页。]
　　根据《办法》规定，对于自诉的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者附加刑的轻微刑事案件等，检察机关可以引导犯罪嫌疑人与被害人和解。对危害国家安全犯罪、故意违反社会秩序等公共法益的犯罪、黑恶势力犯罪、贪贿渎职犯罪、一人犯数罪或多次犯罪构成累犯、惯犯的以及犯罪嫌疑人不认罪的案件，则不宜适用刑事和解。刑事和解先由承办人提出引导当事人双方和解的意见，经部门负责人审核后，报检察长决定。在检察机关办案环节达成刑事和解的案件，经本院检察委员会决定，依法对犯罪嫌疑人作不起诉、退回公安机关撤销案件等终止诉讼处理决定。引导和解的措施和程序主要有：法律教育，可能性评估，双方协商订立协议，履行协议和确认，检察机关作出终止诉讼、组织落实社区矫正或建议法院引导和解、从宽处理。我市检察机关自2006年开展刑事和解以来，在审查起诉环节中成功引导和解306件，建议公安机关撤回22件，决定不起诉29件；另起诉并提出从轻处罚量刑建议的255件，均得到法院支持。到目前为止，上述刑事和解案件中无矛盾激发现象、加害人无一人发生再犯罪，和解当事人未出现申诉、上访情况。

三、模式与困境：司法实践中的刑事和解

（一）刑事和解的常见模式

　　如前述，刑事和解是加害人与受害人自愿达成的不逾越宽严相济刑事政策和罚当其罪基本原则的一种契约。在西方国家，较为通行的刑事和解模式有四种：社区调停模式（加害人在被逮捕以前由社区进行调解）、转处模式（在刑事司法程序启动后、终结前，将案件交由社会上的纠纷调解中心进行调解）、替代模式（在尊重被害人意志的基础上，通过改变对加害人的刑罚处遇实现和解）与司法模式。[ 刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》，2001年第1期。]英美法系国家的理论和实务界的评价因素也有四个方面：心理治疗效果、满意度、再犯率和赔偿率。[ 汤火箭：我国未成年人刑事和解制度的构建与论证，载《人民检察》，2004年第10期。]在我国，各地刑事和解的实践类型也有四种：加害人与受害人自行和解模式、司法人员调解模式、人民调解模式和联合模式。[ 叶祖怀：刑事和解模式研究——兼论我国刑事和解模式的选择，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=9896，2010年3月10日最后访问。]笔者认为目前政策提倡融合模式，如检调对接、大调解机制就是一种嵌入性的融合模式（类似于联合模式）。事实上，西方国家在刑事和解中的关注点、程序设置和我们目前的司法实践有着一定的差异；且其对心理治疗效果的评价，亦区别于我国目前司法机构的配置与现实要求。在刑事和解的程序设置中，我们存在淡漠受害人在此方面的潜在需求和社区对犯罪的预防，而更多的将眼光投向于损害的赔偿方面，并视之为当然。同时，另一些现实疑问与实际困难也摆在我们面前。

（二）检察机关在刑事和解中的现实疑问与困境

　　对刑事和解，有学者提出非议认为：首先，刑事和解模糊了罪刑法定、罚当其责的原则，混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。其次，以协调对话为基础的程序解决犯罪问题缺少相应的程序保障。再次，刑事和解存在着损害被害人利益的可能性，被害人常常面临必须原谅加害人，否则就会承担没有爱心、报复性强的压力。最后，刑事和解也存在着损害加害人利益的可能性，不“自愿”选择和解方式的加害人，可能面临被从重处罚的压力。
　　民众还担心，刑事和解可能会导致司法权的滥用。刑事和解对履行法律监督职责的检察官来说，是一种检察权的“自由裁量”。刑事和解使检察官有更多的机会作出使加害人不受较为严厉的刑罚处罚的决定，也使检察官接触加害人和受害人等非公主体的时空延伸，自由裁量权滥用的可能性就更高。
　　毋容置疑，检察机关现行的一些业务考核标准也有碍刑事和解的推行。如刑事和解后作不诉的案件，就会受到不诉率考核标准的制约。在实践中，如对事实、责任认定的方式和依据，赔偿的范围与标准，调解机构、主持人的要求和素能，协议的方式、内容、效力和当事人反悔的问题，尚未形成规范。此外，社区矫正与和解回访的缺失，亦为刑事和解广为诟病的重要原因之一。
　　最后，刑事和解对调解人的自身素质要求相对较高，除了法律业务能力，语言表达能力外，还要讲求奉献、办事公道，有细心、耐心和爱心，能够得到当事人的认可，在当地具有一定的威望或者影响力。我们目前是否已经具备了适合作和解工作的司法人员或者调解员的需求数量，也是值得引起注意的现实状况。综上述，仅仅司法机关也难以直接担任这样的中间调停人，不是其潜能不足而是其所承担的一些职能配置和民众期望与此确有所难以兼容。

四、嵌入性融合：刑事和解中的检调对接
　　从长远趋势看，成立多部门参加的类似VOMA的行业协会，实有莫大益处。以司法机关为主辅以中间机构参加如人民调解委员会或者一些社区调解、民间仲裁人士，则较适宜现状。建立完善因邻里纠纷引发轻微刑事案件的检调对接机制，积极探索以调解、和解的方式处理，是检察机关在审查起诉环节以创新方式推进三项重点工作的动力之一。从2009年1月1日始，我省明确推行由人民调解委员会对法院委托的、已经进入诉讼程序的告诉才处理的刑事自诉和解案件进行调解。[ 2008年11月21日，四川省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《四川省人民调解条例》第三十九条规定“人民调解委员会对人民法院征得当事人同意后委托的、已经进入诉讼程序的告诉才处理的刑事自诉案件和刑事附带的民事案件进行调解，参照本条例。”]目前，进一步规范和协调刑事和解案件的办理方式，依托社会大调解工作体系健全检调对接机制已经有了坚实的政策和法律基础，亦有着迫切的现实意义。检察机关在刑事和解工作的检调对接机制中，应坚持“引导不主导、参与不干预”的原则，推进平等自愿、谅解互助的调解工作，同时要依法监督和解协议的形成和执行，尽可能地化解社会矛盾。

（一）检调对接的可能方案

　　在开展和解前，检察机关应依法告知双方当事人权利义务，进行法律教育和提供咨询。事实是先于权利和义务而存在，是实质正义的基础要素；没有正确一致的事实认定，权利和义务的商谈就会变得毫无意义。因此，加害人的有罪答辩是首要条件。其次，只有在双方当事人自愿或同意后提出申请，填具相应文书才能进行和解。同时，检察机关要平和对待受害人和加害人包括不受强制措施[ 在罪犯自由和自愿同意的情况下才可以使用恢复性程序，联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（E/2002/INF/2/Add.2）第7条规定。]。刑事和解程序中，对部分事实认定有争议的，则要求犯罪结果或者损害事实必须达到双方的一致认可。具体可通过受害人的叙说、加害人的陈词、引导机关主持证据信息交换和适时作出合宜的释疑析理（包括听证）。
　　经上述程序在3-7日内未能达成和解的，双方当事人仍有和解倾向的则可通过检调对接方式启动调解。检察机关在双方当事人形成和解转调解申请书后，可将案件转交双方当事人同意或检察机关委托的专门组织如人民调解委员会或社区或者其它专门的调解组织，对所涉民事赔偿部分继续予以调解。对达成调解协议书的，检察机关经调解转和解程序，审查调解协议后，综合考虑案件事实与情节、加害人悔罪表现、被害方谅解程度、赔偿方式和履行情况等因素，可依法作出不起诉决定、建议退回公安机关撤销案件或者向法庭提出从轻、减轻处理的量刑意见。由此可认为，刑事和解中的检调对接，是为了给和解中的双方当事人争取更多的时间和引入专门的调解力量，促进和解的达成，推进社会矛盾化解，实现恢复性司法。这是检调对接的一种方案。
　　第二种方案，检调对接可以是在检察机关经双方当事人申请和解后直接引入对接程序，通知双方当事人同意的或检察机关委托的专门调解组织进行调解；第三种方案则根据案件情况，检察机关在引导和解的期间即通知社区或者人民调解员等参加，共同促成和解，这是以调促检的对接方案；最后是以检促调的对接，检察机关协助专门的调解组织，促成和解。
　　对兼顾正义与效率的公诉机关，有观点认为，在刑事和解中的唯一途径是引入社会中立力量主持和解，公诉机关宜以间接的调控手段确保和解的正当程序。[ 同前注6。]检察机关要避免强势或者非自愿下意思表示的和解，以公开平等的程序和协规范透明的进程保障和解过程的公正廉洁，防止和避免嵌入后的“结构洞” 现象（利用占有或控制的信息优势获利）[ 骆群：结构洞理论分析职务犯罪根源的启示，甘肃理论学刊，2006年第02期。]。无论选择何种方案的和解，主持人均宜将心理谈话和情景疏导作为必经的程序；同时要注意到个人的安全和私密，防止矛盾激化或产生新的纠纷。

（二）检调对接的进程协商
　　当调解协议达成，或者在规定的时间内未达成的，检察机关应依法作出相应的决定包括起诉。无论何种理由，不得因为未能达成和解或仅部分和解而过分延迟或者中止法定的诉讼进程。为促进双方商谈，防止案件积压，介于案件本身的性质，引导和解的期限通常以限制3-7日之内为宜。在此期间若不能达成协议的，引导和解的诉讼机关在征得和解当事人的同意后，可交由人民调解组织或社区调解。诉讼进程则依法及时进行不得变相拖延，调解人与诉讼部门则要相互通达，明确进展情况。在审判环节，法院引导刑事和解后转人民调解委员会的，调解期间以《四川省人民调解条例》的规定，一般自受理之日起30日内完成。未达成和解协议的，检察机关应督促法院毫不拖延地及时判决。
辽宁省人大常委会


辽宁省第五届人民代表大会常务委员会关于严禁遗弃残害婴儿若干问题的规定
辽宁省人大常委会


（1983年4月1日辽宁省第五届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过）


为了切实保障婴儿的健康和生命安全免遭侵害，保证计划生育这一基本国策的贯彻实施，根据宪法、刑法和婚姻法的有关条款，特作如下规定：
（一）要大力加强保护婴儿的宣传教育工作。各地要广泛深入地开展法制和道德教育，造成强大的社会舆论，使人们懂得遗弃、残害婴儿和虐待生女孩妇女的行为，不仅为社会公德所不容，也是一种严重的违法犯罪行为。要破除重男轻女的陈腐偏见和传宗接代的封建思想，树立男女平
等、生男生女都一样的新思想。
（二）对遗弃、残害婴儿及虐待生女孩妇女的行为要依法处理。
（1）凡父母、养父母或其他负有抚养义务的人遗弃婴儿的，应依照刑法第一百八十三条的规定，以遗弃罪论处；因遗弃致婴儿重伤、死亡的，依照刑法第一百三十四条处罚。
（2）无论采取任何手段杀害婴儿的，均应依照刑法第一百三十二条的规定，以杀人罪论处。
（3）对教唆、胁迫、诱骗和帮助他人遗弃、残害婴儿，构成犯罪的，应依法追究。
（4）对虐待生女孩妇女的行为，根据具体情况，分别由本人所在单位给予纪律、行政处分；构成犯罪，后果严重的，由司法机关追究刑事责任。
（三）各级公、检、法机关对遗弃、残害婴儿的案件，无论是家庭成员告发或他人检举的，均应依照刑事诉讼法第五十九条的规定，认真处理。
（四）要认真做好婴儿出生的登记工作。所有接生单位和个体接生人员，都必须建立和健全接生制度。凭工作证或户口本接收产妇，做好姓名、年龄、职业、单位及住址的登记工作，并如实记载出生婴儿健康或死亡情况。如发现遗弃、杀害婴儿的，要及时向有关部门报告，不得隐瞒。

各级卫生医疗部门，对所属接产单位或个人执行制度的情况，要定期检查，督促实施。
严禁任何卫生、医疗单位或个人对胎儿进行性别鉴定（父母有遗传病除外），违者应予以追究。
各地计划生育部门，在严格控制生育指标的同时，还要掌握婴儿出生后的情况，严防遗弃、残害婴儿问题的发生。
（五）要切实做好被遗弃婴儿的收养工作。各地民政部门要负责对被遗弃婴儿的收养，并配合有关部门做好查找和安置工作。
个人申请收养婴儿的，按照国家计划生育政策，经有关部门审查批准方可收养，并允许落户。但个人不得擅自移送或收养。
（六）各机关、团体、企业、事业单位和居民委员会、村民委员会，都要把制止遗弃、残害婴儿及虐待生女孩妇女的问题作为搞好社会治安综合治理的一个重要方面，加强管理，明确责任，发现遗弃和残害婴儿以及虐待生女孩妇女的，应及时追究。



1983年4月1日