解读《计算机软件保护条例》规定的法律责任
蒋志培
《计算机软件保护条例》对各个民事主体保护软件著作权的义务和法律责任的规定，主要集中在该条例第四章法律责任部分。但在其他章节条文也有相关规定。在法律责任一章规定的条文从分类上来看，并不都属于义务或者责任。有的则属于诉讼中或开始后的“临时措施”，如诉前禁令、诉前证据保全等。下面将这些规定分类叙述如下：
（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任
知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。
软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。
软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件１００元或者货值金额５倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处５万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。
（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任
所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。
《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。
（三）涉及复制品持有人的法律责任
《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：
１．关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第三十条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。笔者认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。
计算机软件保护条例在条例的第十六条使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第三十条用了软件复制品持有人的定义呢？合法软件复制品所有人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第三十条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。
２．关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。
（四）涉及软件合法复制品所有人的法律责任
所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第十六条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。
概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。
（五）涉及软件开发法律责任的例外规定
软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》所有的规定，特别是第二十三条、第二十四条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第二十九条中规定了软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。该条规定的内容在原《计算机软件保护条例》规定在第三十一条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似不构成侵权的情形要宽。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时，对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给予保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。应当说，软件条例的这一规定也体现了对著作权权利人利益与社会公共利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀的文化艺术。
（作者系最高人民法院民三庭庭长）
关于印发《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》的通知
广东省佛山市人民政府办公室
佛府办[2006]360号
关于印发《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》的通知
各区人民政府,市府直属各单位:
经市政府同意，现将贯彻落实市政府《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》(佛府〔2006〕12号)的配套文件《佛山市流动人员计划生育管理服务实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。
二○○六年十一月十四日
佛山市流动人员计划生育
管理服务实施细则
第一章 总 则
第一条 为进一步落实“以流入地管理为主，流出地紧密配合”的流动人口计划生育管理工作机制，加强我市流动人员和出租屋计划生育管理服务工作，稳定低生育水平，促进人口与经济、社会的协调发展，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》、《流动人口计划生育管理和服务若干规定》、《广东省人口与计划生育条例》、《广东省流动人口计划生育管理办法》等有关法律、法规、规章和《佛山市流动人员和出租屋管理服务暂行办法》，制定本实施细则。
第二条 离开常住户口所在地进入本市行政区域内拟居住30日以上的18—49周岁女性育龄人员（含居住在本市出租屋内的女性育龄人员），以及在本市行政区域内的房屋出租人（以下简称出租人）、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主均属流动人员计划生育管理服务的对象。
第三条 流动人员计划生育工作实行分类管理，已婚育龄妇女是流动人员计划生育管理和服务的重点对象；对未婚女性人员要作登记验证，提供计划生育宣传教育咨询服务；对男性流动人员，提供相应的计划生育宣传教育和咨询服务。
第四条 流动人员计划生育管理服务工作，实行现居住地和户籍所在地人民政府共同管理、以现居住地管理为主的原则。现居住地人民政府应将流动人员计划生育工作纳入本地区经常性管理和服务范围，实行与户籍人口同宣传、同服务、同管理、同考核。
流动人员的计划生育管理服务工作坚持“谁出租谁负责、谁经营谁负责、谁用工谁负责”的原则。
第二章 机构和职责
第五条 各镇（街道）人民政府、村（居）委会是本辖区流动人员计划生育管理与服务的直接责任单位，应将流动人员计划生育管理服务工作纳入现居住地人口与计划生育目标管理责任制考核中。
第六条 各级人口计生部门负责开展对流动人员、出租人、用工单位、雇主等的计划生育宣传教育，查验有关计生证件，检查流动人员计划生育情况、督促避孕节育措施的落实，提供计划生育技术服务，对违反人口和计划生育法律、法规及有关规定的流动人员、出租人、用工单位、雇主等进行处理，对本细则的实施进行指导和监督检查。
第七条 各级流动人员和出租屋管理服务办公室（以下简称“流管办”）、流动人员和出租屋管理服务站（以下简称“服务站”）受人口计生部门委托，配合各级人口计生工作机构，负责本辖区内流动人员和出租屋、招聘雇用流动女性育龄人员的用工单位或雇主等计划生育管理服务工作的具体实施。
第八条 镇（街道）人口计生工作机构职责：
（一）负责对协管员进行计划生育管理服务工作职能培训。
（二）指导、督促服务站落实对流动人员、出租人、用工单位、雇主的计划生育管理与服务工作。
（三）配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。
第九条 村（居）委会服务站的计划生育工作职责：
（一）向流动人员、出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育法律、法规，提供咨询服务。
（二）掌握流动育龄女性人员的婚育动态，通报村（居）委会人口计生办，实行跟踪管理与服务，督促落实出租人、用工单位、雇主等与村（居）委会建立计划生育责任管理制度。
（三）受人口计生部门委托，为流动女性育龄人员查验《流动人口婚育证明》（以下简称《婚育证明》）、《广东省计划生育服务证》（以下简称《服务证》），对无户籍地相关计划生育证明的，发给《限期办理计划生育证明通知书》，督促其及时办理并交验户籍地签发的《婚育证明》、《服务证》。
（四）配合镇（街道）、村（居）委会人口计生工作机构组织开展流动人员已婚育龄妇女查环查孕和生殖健康检查工作，配合查处流动人员和出租人、用工单位、雇主等违反人口计划生育法律、法规、规章的行为。
第十条 协管员计划生育工作职责：
（一）采集登记流动人员已婚育龄妇女计划生育信息资料，查验《婚育证明》、《服务证》，协助村（居）委会人口计生办开展查环查孕、生殖健康检查工作和落实避孕节育措施。
（二）经常向流动人员和出租人、用工单位、雇主等宣传人口与计划生育方针、政策，发现怀孕女性人员和当年出生人员及时报告同级人口计生部门。
（三）督促出租人与村（居）委会签订《计划生育责任书》。
第三章 流动人员和房屋出租人的义务
第十一条 流动女性育龄人员应当履行的义务：
（一）流动女性育龄人员必须持有《服务证》或《婚育证明》，并在到达现居住地15日内到服务站办理查验证登记手续，填报流动女性育龄人员计划生育信息资料，无户籍地相关计划生育证明的，须在规定的4个月期限内补办户籍地发放的相关计生证明。接受现居住地计划生育管理服务。
（二）现孕、当年有生育行为的已婚育龄妇女，必须持有户籍地乡（镇）或街道人口计生部门出具的相关的生育服务证或准生证。
（三）流动人员已婚育龄妇女应按规定参加一年3次的孕情检查和生殖健康检查；已生育者应及时采取以下避孕节育措施：已生育1个子女的，应首选使用宫内节育器；已生育2个以上子女的，应首选结扎措施；不符合政策怀孕的，应及时落实补救措施。
（四）如实申报本人婚育、节育情况，违反政策生育的，按《社会抚养费征收管理办法》有关规定执行。
第十二条 房屋出租人应当履行的义务：
（一）与村（居）委会签订《计划生育责任书》；委托代理人管理出租屋的，代理人应与出租屋主承担相应的法律责任。
（二）主动向租住人员宣传人口与计划生育政策、法规。
（三）配合协管员做好租住人员中女性育龄人员的计划生育日常管理工作。
（四）出租人不得向没有《婚育证明》、《服务证》的流动女性育龄人员出租房屋，发现承租人或居住人员怀孕或生育的，及时向服务站报告，并协助处理。
（五）承租人有下列情形之一，出租人应当停止租赁及时收回房屋：
1、拒不履行避孕节育和孕情检查义务的。
2、未按规定交验《婚育证明》、《服务证》或经查验证明不合格的，逾期不补办户籍地相关计生证明的。
3、不符合政策规定怀孕或生育的。
4、违反人口计划生育法律、法规、规章的其他情形。
第四章 监督和处罚
第十三条 各级流管办和服务站应当加强对协管员的教育和监督管理，严格依照有关法律规定和程序执行本实施细则。
第十四条 流动女性育龄人员未办理或不交验《婚育证明》或《服务证》的，经服务站通知后，逾期仍拒不补办或者拒不交验《婚育证明》或《服务证》的，根据《广东省人口与计划生育条例》第六十三条规定给予警告，可以并处500元以下的罚款，该处罚由现居住地县级以上人口计生行政部门执行。
第十五条 流动女性育龄人员虚报瞒报本人婚育节育情况，骗取《婚育证明》的，根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第三款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。
第十六条 发现出租人或承租人、用工单位等藏匿违反计划生育对象，造成政策外生育的，服务站应及时报告同级人口计生部门，进行批评教育予以制止。根据《广东省流动人口计划生育管理办法》第十六条第四款，由当地人口计划生育行政管理部门处以1000元以上3000元以下罚款。
第十七条 出租人、租住人员等威胁、殴打、报复服务站管理人员，或拒绝、阻碍工作人员依法查验证件、执行公务，构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 服务站管理人员在协助落实流动人口和出租屋计划生育管理与服务工作中，不履行职责，滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，弄虚作假，包庇、纵容、窝藏违反计划生育人员，根据《广东省人口与计划生育条例》由有关部门依法处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第十九条 本实施细则自公布之日起施行。
