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　　【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时，根据自己对法律的适用与理解，做出具体判决，这个判决可能突破相关法律抽象的规定，使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷，提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制，大陆法系国家则更强调立法者造法的功能，然而，由于两大法系间的相互借鉴，判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家，在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展，在一定程度上承认法官造法的功能，充分发挥判例在司法中的指导作用。

　　【关键词】 法官造法　自由裁量权　法社会学

　　法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视，因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

　　一、法官造法的理论分析

　　（一）法官造法的概念

　　两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说，绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的，并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力，并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的；法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定；法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有：法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力；法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力；法官造法就是法官在司法适用中，在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

　　综上所述，我们可以这样对法官造法的概念进行描述：法官造法是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上，依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下，对法律所做出的解释或再创造，其目的是为了实现公平和正义。

　　（二）法官造法的理论基础

　　自近代以来，理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休，众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下，17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义，对成文法规则采取绝对的信奉，他们相信：法律是一种理性的社会秩序，法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，是人类可以驾驭的人为创造的产物，是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置于法律的调整之下，构建出健全的法律体系，就能规范和奠定社会秩序。于是，西方资本主义国家非常重视立法工作，大力开动立法机器，指望通过大规模的立法活动，作到“法网恢恢，疏而不漏”，带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇，概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果，后来发展到极端，欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典，巴不得写下生活所需要的一切法条，比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切，简化一切”，再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条，1832年俄国法律汇编也竟达42000多条，从那时开始，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂真是令人叹为观之。

　　概念法学秉持理性主义信念，对人类的理性能力和语言力量深信不疑，他们强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下，构建一个上下之间层次分明，层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的，这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”，它不存在任何漏洞，人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”，法官们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

　　进入20世纪后，利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因为，其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，其二，立法者的表现手段有限，即使预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切，但却不能凭空制造出一切，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一个崭新秩序的企图，是不符合现实的，它只会加剧现实的冲突，最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张，法律的重心不在立法而在司法，不在于书面上的法律规定得如何漂亮，重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

　　顺着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的结论，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天枰上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时，或者当法官不能按法律的要求审判案件时，法官应根据正义与公平的观念进行审判，根据其个人主观意志理解和创造法律，将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中，说白了法官应当拥有较大的自由裁量权，应当具有司法造法的功能，法官不仅运用法律条文，而且可以自由探求生活中的“法”，从法律之外，发现社会生活生成的“活法”。

　　（三）法官造法的意义

　　1、法官造法有利于解决纠纷，化解矛盾，维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方，而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼，也不能以此为由拒绝审判。这时，法官造法就显现出了它的好处，法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；如果法官不能造法，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰，案件久久得不到解决，法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降，纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化,长期恶化下去，社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法，及时解决纠纷，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这样才能缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。

　　2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以提高司法效益。司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快，新事物新现象层出不穷，由于法律要保持稳定性，我们的立法者又不是“先知”无法获知未来，对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞，甚至法无规定的情况。此时，如果法官能够造法，就减少了当事人和法院很多不必要的投入，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之，如果法官造法还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。

　　3、降低立法成本，提高立法的效率，真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序，但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判，哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知，这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法，哪就简单得多了。法官是法律的实现者，有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依，立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法，缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法，这样既提高了立法的效率，降低了立法成本，也能保证法律能够适应时代前进的需要。

　　二、法官造法的实证比较

　　（一）英美法系与大陆法系法官造法的比较

　　法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式，直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色， 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中，精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的基本模式， 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则， 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

　　然而，在大陆法系国家，成文法是主要法律渊源，法官造法并不盛行，甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中，法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义，其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”，创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来，欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动，多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法，但承认在运用法律过程中， 需要解释法律，特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下，法官不能拒绝审判，而应在法律原则的支配下，进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

　　（二）我国司法实践中判例的意义

　　我国是一个成文法国家，判例并不是正式的法律渊源，但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例，虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用，立法上并未确立其“中国判例”的地位，但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力，虽不能要求法院强制遵守，但其导向意义和指导作用明显，因此各级法院必须充分注意并顾及。

　　“案例”即案件实例，“判例”乃判决实例，两者都是法院判决的案件实例，其实并无不同，从本质上而言它们是同一类东西，都是法院对具体案件的判决结果，所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓，判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之，其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分，无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在，所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例，并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

　　判例对于司法判决的作用是不言而喻的，无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示：审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%，且全都是在法律适用方面参考《公报》；另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似，而未予参考；只有11.4%的法官承认在审理过程中，没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响，这主要是由于这些案例有些是通过具体案件，对法律原则性的规定予以阐述，明确了适用的具体条件；有些是因为实践中认识和做法不尽一致，通过案件裁判，予以规范和统一；有些是通过案件审理，解决了法律未作规定的新类型问题，完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时，就会参考《公报》中的相关案例，如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭，这样就有利于司法公正，促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性，在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄，而应当根据具体的案情，以法律规定为依据，作出相应的判断。

　　三、法官造法的规范发展

单一来源采购汽车的方式应受规范

作者: 谷辽海


　　2005年3月5日，某省政府采购服务中心在网上公开披露132辆汽车的成交公告。采购人为某省工商行政管理局，采购方式为单一来源谈判，采购项目的内容为普通桑塔纳04款世纪新秀豪华型轿车，标准配置喷涂工商标识，成交总价为12540000元，成交供应商为某市大众汽车销售公司，厂家指定供货商为某市大众汽车销售服务公司供车73辆，某省汽车联营销售公司供车59辆。

　　类似前述单一来源采购汽车的案例，近几年在我国各省市国家机关、团体组织、事业单位的政府采购活动中普遍存在，而且这种现象有迅猛发展、愈演愈烈之势。由于单一来源采购方式没有任何竞争，只能同惟一的供应商签订采购合同，采购人或采购代理机构与供应商的采购活动处于一对一的状态，交易过程极易滋生“权力寻租”现象，所以，国际上凡是通过这种采购方式进行采购的国家和地区，在法律中都规定非常严格的限制。我国的《政府采购法》也不例外，其前提条件是：货物或服务只能从惟一供应商处采购的；或者是发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；或者是必须保证原有采购项目一致性或者是出于服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。现在，结合上面的案例和我国现行法律的相关条款分析，可以发现以下问题亟待解决。

　　其一，汽车采购部门不具备适用这一采购方式的前提条件。从前述案例来看，采购人工商局所需的汽车在我国境内的供应商不属于单一来源，配置和价位大致相同的国内汽车制造商也不是惟一的，而且采购人及其采购代理机构某省政府采购服务中心采购的时候，也没有出现不可避免、不能克服等主观方面不能预见的客观情势，更不存在其它的法定适用情形。在没有法定适用条件的情况下，面对如此巨大的汽车采购数量，采购人及其采购代理机构均没有法定权力适用单一来源的采购方式。笔者认为，前述案例中的采购项目，其首选的采购方式只能是公开招标。

　　其二，采购信息的公示内容缺乏透明度。前述汽车采购项目在采购之前，在权威的官方媒体上寻觅不到采购主体所披露的采购信息；在成交结果公示中，为何采取单一来源的采购方式，同样在政府采购媒体上得不到任何答案。实践中，我国从中央到地方，采购主体通过单一来源采购的公示信息很少披露或者仅仅披露一小部分内容，而作为主管部门的财政机关也很少对采购信息进行跟踪，实施有效监督，及时予以纠正。

　　其三，行政许可程序存在监督缺位。我国《政府采购法》第26条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。如果因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式，应当在采购活动开始之前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。我们从成交信息公示中，采购主体采取单一来源采购方式是否获得行政许可、财政部门的许可行为是否符合法律规定，我们均无从得知。

　　其四，现行法律缺乏法律责任的规定。前述采购案例中的采购人、采购代理机构的采购行为显然是违法行为，如果财政部门在无法定适用条件的情况下给予行政许可，那么许可行为同样也是违法行政行为。在采购人、采购代理机构、财政部门没有严格遵循法律所规定的义务性行为规范的情况下，违法行为分别应该承担什么样的法律后果，我们在《政府采购法》第八章法律责任这一节的所有条款中，均寻找不到任何相对应的条款。换言之，尽管法律规定选择单一来源采购方式必须符合法定情形之一，但如果没有考虑法定情形而任意确定采购方式，也无须承担相应的法律后果。

总之，我国单一来源的采购方式亟须立法机关予以规范，在法律尚未修改、完善之前，财政部门应该加强对这种采购方式的监督，在法有明文规定的情况下，不论是主管机关还是采购部门，均应该自觉遵守法律的强制性规范。

　　(作者为北京市辽海律师事务所高级律师)