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适用《联合国国际货物销售合同公约》中的“宣告合同无效”制度的难点探析/马宁

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:57:37  浏览:8716   来源:法律资料网
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适用《联合国国际货物销售合同公约》中的“宣告合同无效”制度的难点探析

马宁*

(上海大学法学院 上海 201701)


内容摘要:《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“公约”)中对宣告合同无效制度作了较为详尽的规定, 但因其用语比较灵活,并且需要结合其他条款如根本违约宽限期程序等才能做出公平的解释,以平衡买卖双方之间的权利义务关系,实质上体现了鼓励当事人依诚实信用原则解决纠纷的指导思想。
关键词: 公约 根本违约 宣告合同无效

Analysis on the Declaration of the Contract Avoidance of CISG
Abstract:The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( hereinafter called CISG ) stipulates the provision called "declaration of the contract avoidance". However, some terms in it are very flexible and elastic, and fair interpretation can only be made in connection with other provisions such as "fundamental breach of contract"and "grace period"so as to balance rights and obligations between parties. In essence,the purpose of this system is to encourage the parties to ssttle their disputes pursuant to the principle of "bona fide".
Key words: CISG Fundamental Breach of Contract Declare the Contract Avoided

一、 宣告合同无效制度概述
“宣告合同无效”(Declare the contract avoided)是公约的独特用语,其效果大体
等同于我们所熟悉的解除合同。公约用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果,其基本内容是:
(1)“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效。(第26条)
(2)“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利。(第49、64条)
(3)“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务。(第49、64条)
(4)“宣告合同无效”解除了各方的合同义务(第81条)。
二、 运用宣告合同无效制度时的若干难点
(一)如何判断违约行为是否构成了“根本违约”。
公约第25条对“根本违约”下的定义是:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际剥夺了他根据合同有权期待得到的东西,即为根本违约,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”因此,公约规定的根本违约应包括两个条件,即视违约造成的损害程度;视对损害是否可以与之。理解第25条的关键是澄清“遭受损害”、“实质上剥夺…的东西”、“预知”这三个概念。下面分别予以阐述:
1、“遭受损害”中的“损害”(detriment)应作广义的解释,它不同于damage,(倾向于物的损害),也不同于loss(倾向于商业利和财产损失),它应当涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况
2、“实质上剥夺…的东西”,这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果,会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析,因为国际货物种类繁多,交易条件也差别很大,同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果,这影响到是否构成根本违约。例如,卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符,逾期交货这些行为,看起来较为普遍,但是单据的性质或作用,不符点的多少,逾期`交货的动机是什么,这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外,还应该看合同条款是如何规定的,应考虑合同订立时的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如,时间是否是合同中的关键因素,如果是,则迟延交货可能会造成根本违约;如果不是,则不构成根本违约。同样,CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物(特别是运输途中的货物)很重要,如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物,则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西,是个相当不能预测的东西。一个仲裁案例表明,仲裁庭认为应当把“实质性的剥夺”理解为“大部分的”或“基本上”剥夺,只有这样才符合公约第25条的真实目的,即只有当违约很严重,不允许解除合同不足以实现公平的结果时,受损害方才可以解除合同,只有这样,才能使已经订立的合同尽可能的得到旅行,使国际贸易得到顺利的发展。该案中,被申请人交付的羽绒服尽管存在着做工粗糙和颜色不符合合同规定的问题,但并没有严重到“实质上的剥夺”申请人有权期望得到的那种羽绒服的程度,因而申请人没有权利以此为理由解除合同。由此可见,“实质上剥夺”是一个弹性相当大的概念,很难确定一个明显的尺度,在发生纠纷提起仲裁或诉讼时,无法预计。
在认定损失和利益被剥夺时还必须考虑违约方合理进行补救、减轻损失的情况,如果违约方在发生违约后,采取公约第48条第1款允许的对不符货物进行有成效的补救措施而没有个买方造成不合理的不便,就不构成根本违约,受害方无权解除合同。比如,在设备因零部件故障不能运转时,卖方空运部件使之运转便属此类。
3、关于“预知”,公约虽然同时规定了“主观标准”(看违约方是否可预知)和“客观标准”(看合理第三人是否可预知),但起决定作用的应当是客观标准。这里关键的是对“同等资格”、“通情达理”的人的理解。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人?“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方?在确定以上概念时,务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能做出判断,并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑,这些因素都会带来判断上的难度,从而影响守约方宣告合同无效的权利。
(二)根本违约与宽限期程序的关系
从以上可以得出结论:鉴于“根本违约”检验标准的不确定性,买方或或卖方就很难知道如何对根本违约做出反应—还有解除合同是否允许。不恰当的分析会使买方或卖方在做出反应时处于根本违约的位置。为了消除这种不稳定的因素,公约第47条和第63条分别规定了宽限期程序,这两个条款允许未违约方指定合理长的一段额外时间让另一方当事人履行义务,如果违约方在宽限期内仍不能履行他的基本义务(卖方不交货、买方不接受货物、不交付货款)或者他明确宣告将不履行义务,未违约方可以解除合同,而不必再担心违约方的违约行为是否达到了根本违约的程度。由此可见,第47条与第63条的规定起到了“确权”的作用,即确定违约方延迟履行时,守约方何时可以解除合同。这样的宽限期程序时等待履行的守约方消除了违约方某种程度的逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性。至于何谓“合理长的一段额外时间”(an additional period time of reasonable length),应根据实际情况确定。一般来说,应考虑延迟交货的程度、性质、法律后果;继续履约的可能性;交货或付款所需的时间;迅速履行对于未违约方实际利益的影响。但即使这样,除非在这个问题有惯例,买方仍无法确信其确定的额外时间是否合理,除非这个期限足够长,尤其是远距离交易的情况。
当然,宽限期程序并不是强制性的,如果客观情况使得未违约方有充分把握解除合同,而且等待违约方的履行会给他带来严重损失时,也可直接接触合同而不经过宽限期程序。同时,双方当事人也可以通过合同的规定改变或不适用宽限期程序。例如,双方可在合同中规定,一旦卖方未按合同规定的日期交付货物,买方可自动解除合同。
可惜的是,宽限期程序适用的范围有限,它并不能消除所有因根本违约带来的不确定的情形。根据公约第47条、第49条第1款(b)项和第51条第1款,我们可以看出,只有在卖方不交货或只交付一部分货物的情况下,买方才可以通过通过宽限期程序为宣告合同无效打下基础。而在卖方交付的货物与合同不符的情况下,履行宽限期程序并不能导致买方可以宣告合同无效。同样,第63条的规定也只是当买方在该指定的额外时间内不履行其“支付价款”或“收取货物”的义务时,才为卖方宣告合同无效提供了基础。买方违反其他方面的义务则不能使卖方通过宽限期程序来达到确定其可以宣告合同无效的目的。
此外,适用宽限期程序仍可能产生以下问题:
(1)如果卖方在宽限期内仅交付一部分货物时如何处理?第47条第1款没有解决这个问题,因为它仅考虑到卖方在宽限期内不交货的情况。学术界有种观点认为,根据公约第7条规定的公约解释规则,凡本公约为明确解决的属于本公约范围的问题,应根据公约的一般原则解决,并考虑贸易上遵守诚信的需要。公约的一个基本原则是解除合同只有在另一方严重违约时才可行使,基于宽限期的解约不应损害这一原则,“第49条第1款(b)项以及第64条第1款(b) 项应解释为只有在宽限期内违约方仍不能履行合同义务的实质部分时,未违约方才能解除整个合同。”笔者同意这个观点,就是说买方在宽限期内交付了大部分货物,仅剩下少部分货物没有交付,买方不能宣告整个合同无效,但对于没有交付的货物部分,可构成根本违约,,应支持买方关于对这部分货物解除合同的要求(假定合同履行是可分的),否则将使无辜的买方继续等待剩余部分的履行而遭受损累。例如:合同要求交付1000包小麦,卖方迟延交货,卖方在宽限期内交付了900包,对剩余的100包,买方有权解约。至于卖方在宽限期内不能履行合同的实质部分,或对于不可分开履行的合同,不能履行其中任何部分,则可以解除整个合同。
(2)如果卖方在宽限期内交付了全部货物,但仅有一部分货物符合合同,买方如何处理?笔者认为,应看不符合合同规定的那部分货物对合同履行是实质性的还是非实质性的,是否可以分割。如果不符部分是非实质性的(合同不可分割履行的情况)或在合同可分割履行的情况下,不符部分所占比例很小,买方可对不符部分宣告合同无效,但不能宣告整个合同无效。但是,假如不符部分是实质性的或所占比例很高(大于50%)则买方可宣告整个合同无效。
(3)如果买方在宽限期内仅接收了一部分货物或交付了一部分货款,对于未履行的部分,卖方可否利用宽限期程序解除这部分合同,公约没有明确规定,没有与第51条相对应的针对买方部分违约卖方采取救济的条款,应考虑买方部分违约的情节,以及卖方履行的情况确定。笔者认为可以类比(1)中的分析方法解决这个问题。
(三)买方宣告合同无效时的诸多限制
为了保障国际贸易的稳定性,公约对宣告合同无效制度增加了若干限制性条款,如第49条第2款规定买方应在“合理时间内”宣告合同无效,否则就丧失了这一权利;第39条关于未能及时履行品质异议通知义务的后果;第43条关于未能履行及时提出第三人权利要求的异议通知的后果;第82条对买方行使拒收权的限制,都是对买方行使解约权的重要限制。即使买方满足了上述条件,试图“宣告合同无效”,卖方在买方宣告合同无效前还有权利“补救”履行合同时的缺陷。如果卖方交付不符合合同的货物比较早,可以通过在合同规定的交付日前交付符合合同的货物来进行补救,不管不符合合同是否造成根本违约。如果卖方提供的补救是在合同上规定的交付日期以后,只要它没有“造成不合理的迟延”,也没有“使买方遭受不合理的不便”,则仍是允许的。因此,关于卖方补救的问题,公约条款的要旨是让当事人在解决交货最后期限和货物质量纠纷时进行合作,而不是鼓励买方轻易的就宣告合同无效。
(四)未违约方宣告合同无效后计算损害赔偿时应注意的问题
第75条和第76条规定了当事方宣告合同无效的情况下计算损害赔偿的基本方法法,是对第74条计算损害赔偿数额一般原则的具体应用。第75条规定了具体的赔偿方法,其赔偿建立在守约方所受实际损失的基础上;第76条规定的是抽象的赔偿方法,其赔偿建立在预计的市场价格损失的基础之上。
第75条的难点在于对“合理时间”、“合理方式”的理解。“合理时间”的长短应视替代交易是否可能发生、是否有利于减轻损失来确定,当货物价格下跌时,未违约的卖方应尽可能早的转售货物,当货物价格上升时,未违约的买方应尽可能早的购进货物。对于何为“合理方式”,则应联系一些具体的因素来确定,如购买或销售这种货物的常用方式,货物所在地的市场供求状况及地理位置、价格状况等等。本条规定中虽不要求参照时价,但若遇合同双方就受害方另行购买(或转卖)的方式是否合理发生争执时,时价仍是一个参照标准。如果替代交易没有满足以上两个标准,则应认为替代交易不成立,改按第76条规则计算赔偿额。“如果转售或补进货物不是以合理方式并且在合同宣告无效后的一段合理时间内进行的,损害赔偿按照仿佛替代交易没有发生那样计算,因此,可诉诸第76条规定,或者在可行时依据第74条计算。”
理解第76条的关键是确定“何时”及“何地”的时价。第1款中对“何时”的时价规定了两种情况,一是宣告合同无效之时,即发出解除合同的通知之时(第26条);二是接收货物之时,分别适用于不同的情况。应该注意,“接收货物”的一方不限于买方,也包括卖方。当买方收到货物后不正当的拒收它,货物反过来又归卖方处理,即产生了卖方从买方那里“接收货物”,若卖方欲向买方行使索赔权而又没有转卖货物,则应取得合同价格与他接收货物时的时价之间的差额。
第2款规定了“何地”的时价,即时价指“原应交付的货物地点的现行价格”。“交货地点“应参照第31条来理解。如果交货地点不在要求损害赔偿的一方所在地,则对其调查取证时价就有可能造成不便。此时,要求损害赔偿方可选择按第75条进行替代交易的方法避免适用第76条。
当然,有些货物可能比较独特或为买方专门订做,因而找不到可以作为参照的市场价格;也可能由于某些货物的价格比较稳定,其市场价格与合同价格之间没有形成差价。此时,第74条将替代第75、76条而适用以确定损害赔偿的数额。
三、 小结
公约设立了宣告合同无效制度,这无疑完善了对守约方的救济,但由于它也可能对违约
方过于苛刻,因而受到许多限制,以维护当事人之间利益的平衡。实践中,宣告合同无效方往往不注意履行公约中规定的程序或没有完全满足公约中规定的条件,以至于造成不正当行使这一权利的情况。由此可见,通过联系公约上下文并且结合公约的一般原则及精神,才能正确把握并运用宣告合同无效制度。


参考文献:
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中共河南省委、河南省人民政府关于大力整治企业经营环境的决定

中共河南省委、 河南省人民政府


中共河南省委、河南省人民政府关于大力整治企业经营环境的决定


颁布日期:20020301  实施日期:20020301  颁布单位:中共河南省委、 河南省人民政府

  为切实加强对全省集中整治企业经营环境工作的领导,根据《中共河南省委、河南省人民政府关于大力整治企业经营环境的决定》的有关精神,经省委、省政府同意,河南省整治企业经营环境联席会议已经成立,办公室已于3月5日正式开展工作,办公地点设在省监察厅(郑州市顺河路29号),举报电话为:0371-6359900。
  为适应中国加入世界贸易组织的新形势,进一步优化我省经济发展和对外开放环境,根据《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》精神,针对我省企业经营环境方面存在的突出问题,省委、省政府决定在全省范围内集中开展企业经营环境专项整治工作。
  一、整治企业经营环境的重要意义和总体要求
  (一)近几年来,我省认真贯彻落实中央和国务院关于减轻企业负担的一系列规定,尤其是2001年以来开展了以打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动、严厉打击传销、强化税收征管、规范建筑市场、打破地区封锁和部门行业垄断以及整治安全生产为重点的整顿和规范市场经济秩序工作,召开了第三次全省对外开放工作会议,对投资环境进行了专项整治,企业经营环境有了一定好转。
  (二)由于多方面的原因,目前我省企业经营环境仍存在一些不容忽视的问题,有的还比较严重,突出表现在一些部门尤其是基层部门行政不规范,“四乱”(乱收费、乱罚款、乱摊派、乱检查)屡禁不止,企业负担沉重;一些执法人员素质不高,有法不依,随意执法,吃拿卡要,甚至以权谋私;一些企业周边治安环境较差,欺行霸市和侵占企业利益等现象时有发生。这些问题的存在,在一定程度上影响了党和政府的形象,干扰了市场经济秩序,制约着我省的经济发展和社会稳定。
  (三)各地区、各部门要努力实践江泽民同志“三个代表”的重要思想,坚持从全省经济发展、改革开放和社会稳定的大局出发,充分认识整治企业经营环境的重要性、紧迫性和艰巨性,把企业经营环境整治工作坚持不懈地开展下去。
  (四)全省整治企业经营环境的总体要求是:牢固树立抓环境就是抓机遇、抓开放、抓发展的指导思想。实行党委、政府负责,纪检监察牵头,部门协作,齐抓共管的领导格局和工作格局,努力营造统一稳定的政策环境、优质高效的服务环境、规范有序的市场环境、公正严明的法制环境、安全文明的社会环境和团结鼓劲的舆论环境。
  基本工作思路是:以治理“四乱”为重点,以促进政府职能和干部作风转变为核心,以标本兼治、综合治理为手段,狠抓治标,形成氛围,着力治本,巩固成果,分步实施,整体推进,不断取得阶段性成效,使全省企业经营环境有明显改善。
  二、整治企业经营环境的重点
  (五)整治企业经营环境是一项长期的任务,既要全面推进,又要突出重点。当前,首先要抓住那些严重影响经济发展环境、企业反映强烈的突出问题,加大整治力度,务求取得实效。这次集中整治的重点是严厉查处“四乱”、整顿执法队伍、整治企业周边环境等。
  1.严厉查处“四乱”。坚决制止各种形式的干扰企业正常经营、损害企业合法权益、增加企业负担的行为,坚决杜绝违规检查、多头检查、重复检查;严肃查处强制服务、强制收费、重复收费以及少服务甚至不服务也收费的行为,解决一些政府部门把属于职责范围内的工作转移给中介机构或二级机构,通过中介机构或二级机构向企业收费,变无偿服务为有偿服务的问题;严禁任何单位利用权力和行业管理职能随意向企业集资和摊派;坚决制止各种违反规定、随意罚款和超标准罚款的行为。
  2.整顿执法队伍。坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究和随意执法、粗暴执法、以言代法、以罚代管、以罚代刑现象,严厉查处执法犯法、吃拿卡要的腐败行为,保持执法队伍的纯洁性和战斗力。
  3.整治企业周边环境。加大打击经济犯罪活动的力度,严厉打击危害企业生产、经营秩序的欺行霸市、寻衅滋事、敲诈勒索、盗窃哄抢、强装强卸、强买强卖以及诈骗、报复、陷害企业经营者或客商的违法犯罪行为,确保企业周边地区无重大治安案件和滋扰企业正常生产经营的案件,努力为企业创造一个良好的生产经营环境。
  经过全省范围内的集中整治,使政府行为进一步规范,“四乱”现象得到基本遏制;企业周边环境进一步好转,企业满意程度明显提高,整治企业经营环境工作取得阶段性成果。
  三、集中整治的方法步骤
  (六)从2002年4月到2002年12月,对全省企业经营环境进行集中整治。大体分为3个阶段:
  1.宣传发动,统一思想(时间为1个月左右)。省委、省政府召开全省整治企业经营环境动员大会,安排部署全省企业经营环境整治工作。各级党委、政府及有关部门要认真学习《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》、《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》和《河南省企业负担监督管理条例》精神。在认真学习文件、领会精神、掌握政策的基础上,联系实际开展讨论,统一思想,营造氛围,树立“人人、处处、事事都是发展环境”和“环境就是生产力”的观念,进一步提高对整治企业经营环境工作的认识,为深入开展企业经营环境整治奠定牢固的思想基础。
  2.自查自纠,边整边改(时间为6个月左右)。各地、各部门特别是执法部门要对本地区、本部门依法行政情况认真开展一次大检查,通过自查自纠,查摆、找准存在的主要问题。要坚持开门整治,主动征求企业意见,主动接受社会各界的监督。同时,各级党委、政府要邀请同级人大、政协组织以及辖区内的企业对政府重点执法部门依法行政的情况进行评议,评议结果要向有关部门反馈。有关部门要针对自查出来的问题和评议的意见,深入分析原因,及时研究整改措施,制定整改方案。要坚持边整边改的原则,从企业反映最强烈的问题查起,从企业最不满意的问题改起,从企业最企盼的事情做起,尽快使企业感受到整治工作的成效。
  3.总结工作,检查评价(时间为1个月左右)。各省辖市市委、政府和省有关部门要对集中整治工作进行认真总结,并写出书面材料,于2002年12月20日前上报省委、省政府。届时,省委、省政府邀请省人大、省政协组成检查组,采取听取汇报、查看资料、走访企业、问卷调查等形式,对各地区、各部门的整治情况进行重点检查、评价。对于整治工作不力,企业经营环境得不到有效治理,甚至图形式、走过场的地区和部门,要依法依纪严肃追究主要负责人和有关责任人的责任。
  四、标本兼治的措施
  (七)进一步规范政府行为,改进工作作风。要结合政府机构改革,进一步转变政府职能。各级政府部门都要与各类生产经营企业和中介机构彻底脱钩,真正做到政企分开、政事分开;坚决杜绝在机构改革中将政府职权转移给事业单位,扩大自收自支范围的做法;要改革行政审批制度,简化和规范审批程序,清理行政审批事项;要转变工作作风,深入企业调查研究,真正为企业解决实际问题。市、县党委、政府领导干部每人至少要对口联系一家国有企业、一家民营企业,而且每年到对口联系企业调研不得少于2次。要强化服务意识,正确处理管理与服务的关系,凡涉及企业的政策出台前,都要充分征求和听取企业意见。各地、各部门要在政务公开以及政府承诺、限时制、一站式办公、一条龙服务等方面,不断改进服务方式,努力提高服务质量。
  (八)严禁各种形式的“四乱”行为,切实减轻企业负担。要不折不扣地贯彻落实《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》规定的“九个严禁”,严格控制和规范对企业进行的各类检查评比活动。除法律、法规和党中央、国务院及省委、省政府有明确规定的检查外,任何单位和个人不得以任何理由对企业进行检查。对符合规定的检查,要规范管理,限定次数。要坚决杜绝多头检查、重复检查、交叉检查,避免企业在同一时间接待多个检查。检查中不得向企业乱收费和吃拿卡要;要进一步规范政府部门的收费行为,健全向企业的行政事业性收费、罚款、基金项目的审批管理制度,对涉企收费实行公示制及“两证一票一卡”制度(收费许可证、执收公务证、行政收费发票、企业交费登记卡),监督执收执罚单位履行收费登记制度,坚决实行票款分离和“收支两条线”规定,坚决制止各种形式的收支挂钩和下达罚没(创收)指标的行为,做到收支彻底脱钩、收缴彻底分离;任何单位都不得利用权力和行业管理职能,以搞创建活动、公益活动、综合治理、经贸活动、征订报刊等为名,随意向企业摊派和集资。要把已取消的收费项目真正落实到企业,同时,继续开展对收费、罚款、集资和各种摊派项目的再清理,能合并的予以合并,该降低标准的要降低标准,该取消的要坚决取消。取消、合并、降低标准的收费项目要及时向社会公布。
  (九)加大查处力度,严肃处理顶风违纪违法的典型案件。各地区、各部门要对违反规定收取的费用如数限期退回,无法退回的上缴上一级财政。凡发生“四乱”、加重企业负担的,相关企业可凭收费单据到所在市市级财政部门领取同等数额的款项,然后由财政部门从收费单位经费或财政专户中加倍扣除。对巧立名目乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派和擅自提高收费标准、扩大收费范围、或对已取消的收费项目继续收取的,除进行通报批评外,还要坚决追究主要负责人和当事人的责任,根据情节轻重给予党纪政纪处分,触犯刑律的要移交司法机关依法处理。对那些将执法权力商品化,以打击违法犯罪活动为名,行敛财谋私之实的腐败分子,要坚决予以严惩。对那些与破坏市场经济秩序的犯罪分子相互勾结、共同作案的害群之马,要坚决绳之以法。对危害企业生产、经营秩序的违法犯罪活动,特别对那些危害一方、作恶多端的地痞、无赖、村霸和流氓恶势力要坚决依法从重、从快、从严惩处。对与社会恶势力相互勾结,充当保险伞的机关公务人员,要坚决从严查处,决不姑息。要按照国家有关规定,对企业周边地区各种收购站、出租房屋和暂住人口进行清理整顿,减少诱发犯罪的因素,积极预防和妥善处置各种矛盾引发的群体性事件。在这次集中整治中,省纪检监察部门要抓住一批顶风违纪违法的典型案件,公开曝光,严肃处理,真正做到违者必究,取信于民。对涉企“四乱”案件以及破坏企业正常生产经营秩序的刑事案件不予重视、有案不查、查而不结或查处不力造成严重后果的,要坚决追究该地区和部门主要负责人及当事人的责任。
  (十)实行政务公开,建立监督约束机制。要加大政务公开的力度,今后各级政府及各部门制定的行政法规、政策措施等凡是能够公开的,要一律公开,增加透明度;要实行企业经营环境综合评价制度,制定优化经济发展环境工作考核办法;要加强重点部门、重点行业的行风建设,开展行风民主评议,评议结果要向社会公布;要建立和完善行政监督机制和责任追究制度,进一步强化人大、政协的监督,定期邀请人大代表和政协委员对政府部门行政、执法情况进行评议;要建立行政执法投诉监督制度,为人民群众监督行政执法行为开辟渠道;要鼓励举报,建立举报中心,设立公开的举报投诉电话,在企业设立意见箱,认真受理企业举报。
  (十一)加强执法队伍建设,提高执法人员素质。要深入开展执法人员学法用法和依法行政培训,进一步提高执法队伍的政治业务素质。各级执法人员要认真贯彻执行国家的法律法规,依法管理各项事务,维护法律法规的尊严。要严格规范执法行为,切实做到从严执政,依法行政,不断提高执法水平。执法人员执行公务必须出示证件,实施处罚必须出示法律法规依据。要根据职能任务的需要,逐步优化执法队伍结构,使具有专业知识的高素质的人员充实到执法队伍中来。要确保执法部门必要的工作经费,彻底杜绝因财政供给不足而造成的以费养人现象。
  (十二)完善法律法规和制度,维护法规尊严。按照我国入世以后的国情,要抓紧清理和废止不符合市场经济要求的、带有地方封锁和行业垄断内容的地方性法规、规章和政策规定,清理和取消不符合国家规定的行政事业性收费项目和罚没项目,特别要彻底清理依托职能部门的垄断性和强制服务性的收费项目。要建立健全各项规章制度,从制度上堵塞漏洞,不断巩固、扩大整治企业经营环境成果。省监察部门要对行政执法活动加强监督检查,尽快研究制定严格的、操作性强的企业发展保护制度,依法保护企业经营者的合法权益。
  (十三)加强行业自律,增强维权意识。要充分发挥企业管理协会、行业协会、企业家协会、个体劳动者协会、私营企业协会等社会团体在维护企业权益和加强行业自律等方面的重要作用,企业要切实增强法制观念和维权意识,充分运用法律赋予的权力,坚决抵制和举报“四乱”行为,保护自身的合法权益。同时,要加强信用制度建设,不断提高企业的诚信意识,采取法律、制度和舆论等多种措施,在全社会营造讲求商业道德、诚实守信、公平竞争的氛围。
  五、加强领导,落实责任
  (十四)提高认识、切实加强组织领导。整治企业经营环境工作,涉及面广,政策性强,情况复杂,工作难度较大,各地、各部门一定要以“三个有利于”为标准,努力实践江泽民总书记“三个代表”的重要思想,抓住我国加入世贸组织的机遇,坚持深化改革与加强法制并举,采取坚决有力的措施,突出重点,标本兼治,努力使全省企业经营环境尽快明显好转。
  (十五)实行党委、政府负责制。地方党委、政府对本地区整治企业经营环境工作负总责。工商、技术监督、税务等垂直管理部门对本系统负责,同时接受地方党委、政府的领导;其他部门对本机关及直属单位负责,同时要加强对本系统整治企业经营环境工作的指导和协调工作;强化县(区、市)、乡(镇)党委、政府和有执法权的部门基层单位的整治责任。
  (十六)建立联席办公会议制度。为加强对整治企业经营环境工作的领导,建立全省整治企业经营环境联席会议,统一组织协调全省整治企业经营环境工作。联席会议下设办公室,作为联席会议的日常办事机构。各省辖市也要成立相应的机构,组织开展本地区企业经营环境整治工作。整治企业经营环境以外的其他整顿和规范市场经济秩序方面的工作仍由省整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室负责。
  (十七)明确职责,齐抓共管。全省整治企业经营环境工作由省纪检监察机关牵头,省整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、省对外开放工作领导小组办公室、省减轻企业负担联席办公会议办公室加强配合。查处“四乱”工作由省纠风办会同省减负办、经贸委、计委、财政厅、审计厅、检察院具体负责;整顿执法队伍工作由省监察厅会同省工商局、质量技术监督局、国税局、地税局、法院、检察院、公安厅等执法部门具体负责;整治周边环境工作由省公安厅会同省监察厅、工商局、经贸委、法院负责。各具体牵头单位要切实负起责任,会同有关部门抓紧制定专项整治方案,明确每一项工作的责任单位,采取切实有效的方法步骤,抓紧开展整治企业经营环境工作。各负责单位要按照职责分工,各负其责,加强配合,形成合力,确保各项整治措施落到实处。政法部门要依法从重从快严厉打击破坏市场经济秩序的违法犯罪活动。纪检监察部门要抓住有关部门和个人违法违纪典型案件彻查严处。新闻宣传部门要坚持正面宣传为主,加大宣传力度,既要有声势,又要把握分寸,努力营造良好的经济发展环境。
  (十八)加强督查,狠抓落实。省整治企业经营环境联席会议办公室会同省整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、省经贸委、省人事厅、省财政厅、省审计厅等部门派出督查组,适时对各地各部门整治情况进行督查,并及时进行通报。



 

珠海市建设工程造价管理规定

广东省珠海市人民政府


珠海市人民政府令

第93号


《珠海市建设工程造价管理规定》已经2012年12月26日珠海市人民政府八届14次市政府常务会议审议通过,现予公布,自2013年2月24日起施行。





市 长:何宁卡

2013年1月24日







珠海市建设工程造价管理规定



第一条 为加强建设工程造价管理,规范工程造价计价行为,合理确定和有效控制工程造价,提高投资效益,保证工程质量和安全,维护工程建设各方合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称建设工程造价,是指本市行政区域内建筑、装饰、安装、市政、园林绿化的建设工程项目从筹建到竣工验收交付使用前,按国家、省和本市有关规定应当计入工程造价的建筑安装工程费、设备和工器具购置费、工程建设其他费、预备费、建设期间贷款利息及相关税费。交通、水利、电力、通信等工程的造价管理,按照法律、法规等国家相关规定执行。

第三条 本市行政区域内使用财政资金、政府性融资或其他国有资金的建设工程项目,对工程造价进行确定与控制时,适用本规定。

第四条 对工程造价进行确定与控制的活动,主要包括:

(一)编制和审核投资估算、设计概算、施工图预算、招标控制价(含工程量清单)、投标报价。

(二)约定和调整合同价款。

(三)实施工程计量与支付工程价款。

(四)办理工程索赔与变更签证、工程结算和决算。

(五)处理建设工程造价争议和进行建设工程造价鉴定。

(六)与建设工程造价确定和控制有关的其他活动。

第五条 市建设行政管理部门是本市行政区域内建设工程造价的主管部门,对建设工程造价活动实施监督管理。市建设工程造价管理机构(以下简称“市造价管理机构”)负责建设工程造价管理的日常工作。

市发展改革、财政、审计等行政主管部门在各自职责范围内做好建设工程造价管理工作。

第六条 市造价管理机构主要履行以下职责:

(一)建立健全建设工程造价的各项管理制度。

(二)管理建设工程计价依据,编制本市建设工程一次性计价依据。

(三)定期采集、整理和发布工程造价信息。

(四)规范监督造价咨询企业和人员的从业行为,建立相关诚信体系。

(五)跟踪和监管工程中标后工程造价活动。

(六)调解工程造价纠纷。

(七)其它建设工程造价管理的日常工作。

第七条 本市建设工程计价依据分为国家、省统一计价依据、行业计价依据和本市一次性补充计价依据。

本市一次性补充计价依据由市造价管理机构根据经济、社会发展和工程技术发展水平编制,报省建设工程造价管理机构(以下简称“省造价管理机构”)备案。

人工、工程材料和设备、施工机械台班价格等相关费用按本市标准执行。

第八条 市造价管理机构应当根据省造价管理机构制定的人工、工程材料和设备、施工机械台班编制办法和发布的价格,确定和公布当地价格或调整系数。

第九条 使用国有资金或国家融资的建设工程项目,应当采用工程量清单方式计价,招标时还应编制招标控制价。

第十条 工程造价应当按照基本建设程序,分阶段合理确定和有效控制,做到投资估算控制设计概算(含修正概算,下同),设计概算控制施工图预算,施工图预算控制工程竣工结算。

第十一条 投资估算应当由具有相应资质的单位根据建设规模、建设标准、施工工艺(技术)标准、估算指标和有关规定编制,报发展和改革部门批准。

第十二条 设计概算应当由具有相应资质的单位根据相关概预算编制的规定编制,报发展改革部门批准。

第十三条 施工图设计完成后,建设工程项目应当由具有相应资质的单位编制工程量清单、招标控制价或者施工图预算。财政部门应当对项目预算进行审核。

工程量清单是招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。

招标控制价应在招标时公布,不应上调或下浮,招标人应将招标控制价等相关资料报送市造价管理机构备查。

第十四条 投资估算、设计概算、施工图预算一经批准,不得随意突破。建设、设计单位不得擅自扩大建设规模、增加建设内容和提高建设标准。项目建设过程中确需调整的,应当按照《珠海经济特区政府投资项目管理条例》等规定报相关部门审批。

第十五条 招标文件发出后,投标人或受其委托的工程造价咨询企业应当按照国家标准和相关规定以及招标人提供的工程量清单编制投标报价。

第十六条 招标工程合同价款由发、承包双方按照招标文件要求和中标人的投标报价在合同中约定。

非招标工程合同价款由发、承包双方根据省综合定额及有关规定合理确定。

市本级政府投资项目发包人应当在合同中约定,市审计机关对项目竣工决算进行审计的,其审计结果作为工程结算和竣工财务决算的依据。

第十七条 发包人应当在签订施工合同后、办理施工许可证前,将施工合同报市建设行政管理部门、市造价管理机构备案。

第十八条 发承包双方应当按照施工合同约定和每个支付期间承包人履行合同义务的实际完成的工程量确定工程进度款。

第十九条 工程结算和竣工财务决算由财政部门审核,审计机关依法对政府投资项目预算的执行情况和决算进行审计监督。

第二十条 工程竣工结算办理完毕,发包人应当将竣工结算书报送市造价管理机构备案。竣工结算书作为工程竣工验收备案、交付使用的必备文件。

第二十一条 在工程计价中,对工程造价计价依据、办法及相关政策规定发生争议时,由市造价管理机构按照有关规定进行解释。

第二十二条 发、承包双方发生工程造价纠纷时,可提请市造价管理机构进行调解。

第二十三条 建设单位要求施工企业按国家和省规定工期提前竣工或工程质量高于国家、省标准的,应将增加的工程造价计入招标控制价和结算内,并在合同中明确。

施工期内市场价格波动超出一定幅度的,应按合同约定调整工程价款;合同没有约定或约定不明确的,应按省建设行政管理部门或其它行业主管部门或其授权的建设工程造价管理机构的规定调整。

第二十四条 建设工程造价中的下列项目不得列入竞争性费用,并应当单独列项,按照规定标准计取:

(一)安全防护、文明施工措施费。

(二)规费。

(三)税金。

(四)国家、省和本市规定的其他费用。

第二十五条 市造价管理机构应当对建设工程造价全过程进行监督检查,并对工程中标后工程造价实施情况进行抽查,对发现的问题应当及时纠正和处理;被检查单位应当予以配合,并按照要求提供有关资料。

第二十六条 工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询资质,并在许可范围内从事工程造价咨询活动。

工程造价专业人员应当依法取得注册造价工程师执业资格或建设工程造价员资格,方可从事工程造价咨询业务。

第二十七条 建设单位有3名以上工程造价专业人员、其中在本单位注册的造价工程师不少于2名的,可编制本单位建设工程项目造价。不具备条件的建设单位,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业承担。

第二十八条 工程造价成果文件应当由执行工程造价咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章和企业公章。工程造价咨询企业出具的工程造价成果文件,还应当加盖由省建设行政管理部门监制的有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章。

第二十九条 当事人对工程造价咨询企业提交的工程造价成果文件有异议的,可以向市造价管理机构申请调解。

第三十条 工程造价咨询企业不得有以下行为:

(一)伪造、涂改、倒卖、出租、出借资质证书,或者以其他形式非法转让资质证书。

(二)以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争。  

(三)转包工程造价咨询业务。

(四)不按照国家和本省工程造价有关法律、法规、规章及计价依据、计价办法的规定计价。

(五)超越资质等级承接工程造价咨询业务。

(六)同时承接招标人和投标人,或者两个以上投标人对同一工程的工程造价咨询业务。

(七)故意抬高或压低工程造价,造成工程造价被抬高或压低幅度超过5%。

第三十一条 注册造价工程师不得有以下行为:

(一)涂改、倒卖、出租、出借、转让注册证书和执业印章。

(二)以个人名义承揽工程造价咨询业务。

(三)同时在两个或者两个以上单位执业。

(四)不按照国家、省和本市工程造价有关法律、法规、规章及计价依据、计价办法的规定计价。

(五)在执业过程中,索贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其他利益。

(六)签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件。

(七)允许他人以自己名义从事工程造价咨询业务。

第三十二条 市造价管理机构应当依法对工程造价咨询企业的经营管理、专业人员到位、分支机构设置、工程造价成果文件等开展监督检查。

第三十三条 外省、市工程造价咨询企业在本市行政区域内从事建设工程造价咨询活动的,应当自承接业务之日起15日内到市造价管理机构办理登记备案手续。

第三十四条 违反本规定的,由市建设行政管理部门依照有关法律、法规、规章的规定进行处理。

第三十五条 工程造价咨询企业有本办法第三十条规定行为之一的,由市建设行政管理部门给予警告,责令限期改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。

第三十六条 注册造价工程师有本办法第三十一条规定行为之一的,由市建设行政管理部门给予警告,责令改正,没有违法所得的,处以1万元以下罚款,有违法所得的,处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。

第三十七条 建设行政管理部门、造价管理机构及其工作人员在建设工程造价活动的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法追究其责任。

第三十八条 本规定自2013年2月24日起施行。1998年6月7日施行的《珠海市建设工程造价管理规定》(珠海市人民政府令第10号)同时废止。